עין יצחק חלק א שח

דמי לב"ש וגם זה אינו רק ביש בו אחריות נכסים כמבואר בגיטין (דף ל"ד שם). עכ"ז י"ל דזה אינו אלא בספק בהחוב וכמש"כ התוס' בסוטה כנ"ל

יג) והא דגיטין (דף ל"ז שם) דאמרו גבי שביעית דלאו כגבוי דמי אף דאין שם ספק בעצם החוב. כבר כתבתי בספרי נחל יצחק סי' י"ב להעיר בזה ואכמ"ל. וכיון דבכה"ג לכה"פ אף דנימא דלא מקרי המלוה מוחזק גם בזה אבל עכ"ז לכה"פ מחזקות של הנתבע איתרע ג"כ ולא דיינינן בזה אין הולכין בממון אחר הרוב כיון דלא הוי מוחזק גמור כמו שמצינו בח"מ סי' רצ"ב גבי שנים שהפקידו טבעיות אצל אחד דהתם מהני רובא ואף שכתבו התוס' ריש ב"מ דהנפקד תופס בחזקת שניהם עכ"ז לא מקרי מוחזק גמור ומהני בזה רובא וכדמצינו בתוס' סוף פרק א' דכתובות גבי מוצא מציאה דמהני התם רובא אף דהמוצא מציאה מקרי מוחזק לכמה דברים עכ"ז לענין רובא דבעינן מוחזק גמור ע"כ מהני התם רובא. וה"ה בנ"ד כיון דהדיין נאמן דהממון שמחזיק הלוה עומד להחזיר להתובע ע"כ לא הוי הלוה מוחזק גמור ומהני בזה רובא. ולכן כיון דיש להדיין חזקה דרבא דהוי כמו רובא: ע"כ ממילא יכול הדיין לכוף חבירו ולהוציא ממנו הממון משום דמחמת רוב סמכינן דיש לו תורת דיין ובכה"ג הולכין גם בממון אחר הרוב והיכא דהוי שודא דדיינא אף דבכה"ג לא שייך לומר דהוי עביד לגלוי' כמבואר בקידושין (דף ע"ד): עכ"ז כיון דסוף סוף האי ממון נפק מרשותו דבעלים רק שאינו ידוע לאיזה טובי' יתנו או לשני שטרות היוצאים ביום אחד דבכה"ג וודאי מהני רובא כיון דאין כאן חזקת ממונא כנגדו כמו שכתבתי כה"ג בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' בענף ד' ע"ש והעיקר הוא בקצרה כיון דאינם מחולקים בהטענות והעדים לפנינו א"כ לפי העדות של הדיין על עצם הדין איך הוא הוי עביד לגלוי' דהממון עומד להחזיר ליד הבעלים דהוי המלוה מוחזק או בשודא דדיינא כיון דלא הוי הלוה מוחזק ע"כ סמכינן בזה אחזקה דרבא דהוי בתורת רובא וכבר נתבאר דמוכח בח"מ סי' מ"ט סעי' ב' דאף בממון סמכינן על עדות הפסול היכא דהוי עביד לגלוי' אף היכא דלא הוי תק"ע ואתי שפיר דברי הירושלמי: ענף ד

יד) והנה רציתי לדון בדברי הירושלמי הנ"ל ע"פ דברי התוס' דב"ק (דף כ"ז ע"ב) ד"ה קמ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב שכתבו וליכא למימר גבי דיינים כן משום דהא ב"ד מפקי מיני' ופירש הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ו' אות ג' דכוונת התוס' הוא כיון דכח ב"ד מפקינן מחזקת מרי' דאידך תו הוי כדבר שאין בו חזקת ממון ע"ש אבל באמת אין זה דומה להא דקטן דדוקא התם דיש לו תורת דיין בוודאי אמרינן כן משא"כ היכא דאנו מסופקים שמא לא הביא שתי שערות ואין לו תורת דיין בכה"ג וודאי שייך ג"כ לומר דאין הולכין בממון אחר הרוב ולכן העיקר כמש"כ בכוונת הירושלמי כנ"ל יהי' איך שיהיה עכ"פ מוכח מהירושלמי דקטן בן י"ג שנה שלא נבדק אם הביא שתי שערות דשייך בזה חזקה דרבא דהוי תורת רובא בזה. א"כ בנ"ד עפ"ז הדין הוא דאם ניסת לא תצא וכמו שנתבאר ולכאורה יש להעיר מהרשב"א דהובא בשמ"ק לב"ק (דף קי"ד) דפי' להירושלמי שם דאמרו על נאמן הקטן לומר מכאן יצא נחיל זה דפורח ופי' הרשב"א בתינוק פורח (וכמו בברכות (דף מ"ז) דפורח פירשו שם דהביא ב"ש] אבל קודם שהגיע לכלל פורח אינו נאמן ולפ"ז ה"ה בעדות אשה דהש"ס מדמה אותן להדדי שם בב"ק נראה דאינו נאמן כ"ז שלא הגיע לכלל פורח אך באמת כיון שלא הביאו הפוסקים לדינא דברי הרשב"א הנ"ל ע"כ העיקר כפי' הפני משה דפי' שם ובפורח הכוונה כ"ז שהם מפריחים אבל נחו על האילן אינו נאמן. כי כן מבואר להדיא בירושלמי כתובות ספ"ב וז"ל שם ובלבד במפריח אבל בשוכו לא וזהו מורה כפי' הפ"מ דכוונתו כ"ז שהם מפריחין ולא נחו על שוכו של חבירו ומסתמא כן הוא כוונת הירושלמי בב"ק והעיקר כפי' הפ"מ לדינא

טו) ועכשיו שנתבאר דהעד מהימן בנ"ד. ע"כ נבאר בקצרה בעצם דברי העד ששמע מפי א"י מסל"ת שמעיד שנהרג ביער ר' מאיר ליב עם ר' יהושע. ור' מאיר ליב הי' ידוע לו על איזה איש הוא אומר רק על ר' יהושע אינו אומר רק שמו ולא שם אביו ולא הי' ידוע להם על איזה מהם הוא אומר עכ"ז כיון שמבואר במכתב כת"ר שזה ידוע להם בבירור אשר ר' יהושע הלזה נתפס עם ר' מאיר ליב ביחד ביום אתמול מקודם שהרגוהו כפי אמירת הא"י ונתפסו ביחד להיער שאומר הא"י המסל"ת. א"כ לפי דברי המשאת בנימן בסי' מ"ד המובא בב"ש ס"ק נ"ה דכתב דאם הא"י מכיר א' מהם ומעיד שנהרגו כל החבורה אמרינן מסתמא אותו חבורה היה ולמד כן המ"ב מתשובת הרא"ש. וכה"ג ראיתי בצמח צדק סי' מ"ב שכתב ג"כ להקל מטעם זה עפ"י דברי המשאת בנימן הנ"ל משום דלא חיישינן דילמא אזיל האי לעלמא ואינש אחרינא נתלווה בהדי' עי"ש א"כ לפי דבריהם יש להקל בנ"ד כמש"כ כת"ר דכיון שידוע שנתפסו ביחד ר' מאיר ליב עם ר' יהושע בהיער. ע"כ כיון שידוע שר' מאיר ליב הידוע להם נהרג ע"כ תלינן דאותו ר' יהושע שנתפס עמו דנהרג ג"כ עמו. ולא חיישינן דילמא האי ר' יהושע ניצל מהם ויהושע אחרינא נתפס להם. אף תמהני על כת"ר איך לא העיר במה שמבואר בהט"ז שם סעיף י"ז דחולק על המ"ב בזה א"כ נסתר יסוד ההיתר בזה ואפשר לומר בנ"ד גם הט"ז מודה להקל

טז) והעיקר הוא לדעתי להיתירא עפ"י מה שראיתי בנו"ב מ"ת סוף סי' נ"ה שכתב דסימן אמצעי עדיף משם אביו לחוד שהרי סימן אמצעי לחוד מהני להרבה פוסקים ושם אביו לחוד וודאי לא מהני כלל ע"ש. א"כ ה"ה בנ"ד וודאי אמירת הא"י שאומר שנהרג ר' יהושע עם ר' מאיר ליב שזה הסימן דנהרג עם ר' מאיר ליב עדיף משם אביו כמו דברי הנו"ב הנ"ל שהרי שם אביו לחוד לא מהני לכ"ע ואינו מה דאומר דנהרג אחד מהחבורה וידעינן על איזה מהם הוא אומר ע"כ תלינן דאותו כל החבורה נהרגו כמו שפסק בתשובת הרא"ש והמ"ב והצ"צ. הרי דזה עדיף משם אביו לחוד דבשם אביו לחוד לא מצינו למי שיקל בזה ע"כ הוי בנ"ד כמו שמו ושם אביו אף דלא הזכיר שם עירו ג"כ סמכינן להיתירא וכמו שכתב כן בשם תשובת מהרשד"ם וכעין דמות ראי' זו ראיתי בתה"ד בפסקיו סוף סי' קל"ט שכתב ראיה כזו שם דמתכוין להעיד עדיף ממשאל"ס דהא איכא מ"ד דשרי במתכוין להעיד ע"ש וכיוצא בו אמרו בעירובין (דף י"א ע"א) מה ליותר מעשר האוסר במבוי שכן לא התרתה בו אצל פסי ביראות לר' מאיר תאמר בפרוץ מרובה על העומד האוסר בחצר שכן התרת אצל פסי ביראות לדברי הכל עכ"ל א"כ ה"ה בהך סברת הרא"ש והמ"ב והצ"צ הנ"ל דס"ל לסמוך על סברא זו להקל אף דהט"ז חולק ע"ז ונידון זה עדיפא מהך דתה"ד והגמ' עירובין הנ"ל וע"כ ודאי עדיפא זה לד"ה מן שם אביו לחוד כנ"ל

יז) וגם הא כתב הרמ"א שם בסעי' י"ח דבמקום שיש אומדנות והוכחות שזה הוא יש להקל ולסמוך אמ"ד דלא בעינן שיזכיר שם עירו וגם החלקת מחוקק כתב שם דהיכא דיש רגלים לדבר דזה הוא כגון דידוע דפלוני הלך לאותו מקום עי"ש א"כ בנ"ד דיש כמה אומדנות והוכחות דזה יהושע שאנו דנין עליו דנתפס בידי הלסטים עם ר' מאיר ליב והוליכו שניהם להיער ביום אתמול מיום אמירת הא"י שנהרגו שם ביער בוודאי יש לסמוך ולהקל דסגי בכזה דנתבאר ומה דלא אמר קברתיו כבר כתב כת"ר