עין יצחק חלק א רצ

נתבאר דלא שייך בי' כאן נמצא כו'. משום דרשות השואל הוי גם רשות המשאיל והכל חדא היא כמו שנתבאר לעיל בארוכה. אבל בחשש מכירה שפיר י"ל דכמו דכאן נמצא והוי עכשיו שלו כן הי' מעיקרא שלו ולא יצתה מרשותו מעולם והוי בזה כאן נמצא כו' לחזקה אלימתא וע"כ הסברא נותנת דלא ניחוש למכירה וכדמצינו כעין זה בח"מ סי' מ"ב סעי' י"ד דהוציאו בבבל מגבהו מעות בבל כו' ומבואר בהר"ן סוף כתובות דלהרמב"ם הוי הטעם דמסתמא אמרינן דבמקום גוביינא היו דר מתחילה כו' וזהו משום כאן נמצא כו' ומוציאין עי"ז מהמוחזק ועיין בח"מ סי' קי"ב סעי' ב' וסעי' ג' וסי' ס' סעי' ו' ובסמ"ע וש"ך שם והדברים ארוכין ולענ"ד נראה להוכיח דלמכירה לא חיישינן וכמש"כ השמ"ק לב"מ (ד' כ"ז) בשם הריטב"א דהקשה בכל אבידות אחיך ניחוש למכירה או למתנה ותי' דלא חיישינן למכירה ומתנה ולא מפקינן ממונא מחזקתי' כיון דהוי מידי דלא קאי למכירה ואין זה עשוי למכור כליו כו' עכ"ל השמ"ק בשם הריטב"א אלמא דלמכירה לא חיישינן כדמוכח כולי סוגיא דב"מ (ד' כ"ז)

יב) ועוד דהא חזקת מרא קמא הוי מעין חזקת ממונא ודומה ממש לכל חזקת ממונא ועדיפא מכל אוקי אחזקה וראי' מהא דב"מ (ד' ק') דאי' התם בטוען הלוקח גדול לקחתי והמוכר אומר איני יודע דנוטל הגדול ומיירי כל הסוגיא שם בקיימא באגם והקשה הנימוקי יוסף והר"נ ושמ"ק בשם כמה פוסקים הא לרב נחמן דקיי"ל כוותי' חזקת ממונא עדיף מן ברי והוכיחו מזה דבגלגול שבועה אמרינן מחושואיל"מ והובא זה בח"מ סי' ע"ה סעי' ט"ו ובש"ך ס"ק נ"א שהסכים כן לדינא ומדלא חילקו בין חזקת ממונא ממש לחזקת מרא קמא מוכח דס"ל להני ראשונים ז"ל דשוה ממש חזקת מ"ק לחזקת ממונא ממש ואף דבשמ"ק שם לב"מ (ד' ק') הביא שיטה חדא דס"ל לתרץ זה הקושיא משום דשאני חזקת ממונא דעדיפא מן חזקת מ"ק עכ"ז הא לדינא לא קיי"ל כן ופסקו ע"פ זה דבגלגול שבועה אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם כנ"ל

יג) ומזה הוי סייעתא למה שראיתי בקונטרס הספיקות של אחי הקצה"ח בכלל א' ס"ק ה' דהכריע דחזקת מ"ק הוי מעין חזקת ממונא ממש ומה"ט כתב שם בכלל ו' ס"ק י"א דלא מהני רובא נגד חזקת מ"ק דכמו דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא ממוחזק כן לא מהני רובא להוציא מן חזקת מ"ק ולענ"ד נראה להביא ראי' ברורה מן הרא"ש קדושין פ"ב סי' ח') גבי נתקדשה לדעת אבי' והלך אבי' למדינת הים ועמדה ונישאת דמודה רב שאם מתה אינו יורשה כו' וכתב הרא"ש שם ואם היינו מפרישים שרוב פעמים אין האב מוחה כו' ובממונא הוא דלא אזלינן בתר רובא אבל ז"א דהא רב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב עכ"ל הרא"ש. אלמא דאף התם דאינו מוחזק ממש האב בנכסי בתו דהא סתמא אמרו אם מתה אינו יורשה הבעל וגם הא לא הוי תפיסה מדעת בעלים. ועיין בכתובות (ד' ט"ו ע"ב) תוס' ד"ה להחזיר כו' שכתבו שמדעתם נתנם לו הלוקח כו' אבל היכא דלא שייך זה אזלינן בתר רובא בממונא] אלא בא עליו מצד כעין חזקת מ"ק כידוע ואפ"ה אמרו דאין הולכין בממון בזה אחר הרוב א"כ מוכח מזה כאחי הקצה"ח ודלא כמש"כ בהשב שמעתתא שמעתא ד' פ' כ"ד דהעלה דמהני רובא נגד חזקת מ"ק וע"ש

יד) והא שכתב בטורי אבן למגילה באבני מלואים ד' ג' ע"ב עלה דבית בבתי ע"ח דאזלינן בתר רוב עיירות שקדמו היקיפן לישיבתן דלא תקשה הא אין הולכין בממון אחר הרוב משום דדוקא כשהוא מוחזק כו' שא"ה כמש"כ הטורי אבן שם בזה"ל דאע"ג דקיי"ל קרקע בחזקת בעלים עומדת מ"מ הא מכירה גמורה היא כו' ומ"מ כבר יצאת ע"י מכירה גמורה מחזקת בעלים לפיכך ל"ח למיעוט עכ"ל אבל היכא דלא שייך לומר כן גם הטורי אבן ס"ל כמש"כ דלא מהני רובא להוציא מחזקת מ"ק כללא ש"ד דחזקת מ"ק דומה ממש לחזקת ממונא ומה"ט מוציאין לדברים עשויים להשאיל ולהשכיר מהמוחזק ודוקא היכא דלא הוי דברים עשויים להשאיל ולהשכיר דהוי בי' סברא תפיסתו מוכחת עליו דמכרו דאל"כ איך בא לידו אבל בדברים עשויים להשאיל דיש לתלות דבשאלה באו לידו. ע"כ מוציאין ממנו משום חזקת מ"ק ועיין בח"מ סי' צ' סעי' י"א וקצרתי ועיין בתוס' ד"ה ד' ק' ע"א ד"ה הא מני סומכוס כו' באה"ד דחזקת מ"ק חשיבא טפי ויש להאריך בזה ויש לי עוד ראיות לכל זה. וכיון דנתבאר דחזקת מ"ק עדיפא מן רובא ע"כ אין לנו להחמיר באיסור א"א לחוש למכירה דהא מה"ת מהני רובא גם באיסור ערוה ורק מדרבנן החמירו במים שאל"ס לחוש למיעוטא אבל לא במה דעדיפא מרובא אין לנו להחמיר מעצמינו מדרבנן וכש"כ לפי מש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' י"ח דלאו בכל רובא מחמרינן כי אם היכא דמצאנו בפירוש דהחמירו חז"ל וע"ש וכש"כ בחזקת מ"ק דעדיפא מרובא: ענף ג

טו) והא שכתבו התוס' כתובות (דף ע"ו) ד"ה על בעל החמור כו' דלא מוקמי אחזקת מ"ק כו' שא"ה דנעשה מעשה המכירה עכ"פ על החמור ואיתרע חזקת מ"ק. וע"כ אין מוציאין היכא דתפיס אבל היכא דלא נעשה מעשה המכירה לפנינו כלל שפיר י"ל דחזקת מ"ק מוציא ממוחזק כמו דברים העשויים להשאיל והוי חזקה אלימתא ביותר מרוב דהא אין מוציאין ברוב ממוחזק ויש עוד להאריך בכ"ז. ע"פ מש"כ במק"א לדון אי חזקת מ"ק הוי מעין חזקה המבררת לנו או משום כעין חזקת ממונא דזהו משום דאין לנו כח להוציא ממוחזק ואם הי' אומרים כן הי' אתי שפיר דברי הח"מ דדוקא להוציא גוף החפץ מחזקת מ"ק אין אנו מוציאים משום דאין לנו להוציא מחזקת מ"ק אבל אין לנו כח לברר ע"י חזקת מ"ק לאיסור א"א דאנו דנין עלי' משום דאינה חזקה המבררת לנו וכמש"כ אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' אות ה' וע"ש אך יש לי ראי' דחזקת מ"ק הוי מעין חזקה המבררת וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח להוכיח מן יבמות (דף ל"א) ע"ש ע"כ שפיר כתבתי להעיר מכל זה דלא כהחלקת מחוקק וקצרתי בכ"ז

טז) ועכשיו דנתבאר דלמכירה אף לשי' הריטב"א לא חיישינן משום דהוי חזקת מ"ק חזקה אלימתא וחזקה המבררת לנו וגם יש עוד מקום לדון בזה לחזקה דכאן נמצא כו' דדוקא בחשש שאלה נתבאר דלא שייך בי' כאן נמצא כו' וכפי שנתבאר לעיל בארוכה לחד אופן ולכן יש מקום לדון מילתא חדתא בהא דציצית דכתבו הפוסקים להתירה משום ציצית לא מושלי אינשי אכן לי נראה טעם אחר דאף דנימא כשיטת הב"י והריטב"א דגם בהנך דלא מושלי חיישינן לשאלה עכ"ז יש להקל ע"י זה ע"פ המבואר ברא"ש לחולין פ"ח סי' כ"ו בשאל טלית מצוייצת דמברך עלי' משום דאמרינן דנתן לו במתנה כו' ולא מספקינן לומר דלאו כ"ע דינא גמירי לפי דזה הוי פשוט לכל וע"כ מברך עלי'. והובא כן בשו"ע או"ח סי' י"ד סעי' ג' ובט"ז שם ס"ק ד'. והאחרונים הכריעו שם דלא כהט"ז שם ולפ"ז אם נימא בציצית חשש שאלה וודאי יש לנו לומר דנעשה כדין וכיון דדין ציצית שאולין דאינו יוצא בו רק אם ניתן לו במתנה ועיקרן של טלית בציצית עשויין רק למצות ציצית ע"כ בודאי אמרינן דנתנו במתנה דעל חשש שלא כדין אין לנו לחשוש לשאלה וכמש"כ כעין זה הצמח צדק בסי' ק"י והובא בקונטרס עגונות ס"ק תכ"ו ע"ש וכיון דחזקת מרא קמא הוי חזקה אלימתא לכן אם תלינן שהי' במתנה הא יצאת מחזקת בעלים הראשונים וכיון דחזקת מ"ק הוי חזקה אלימתא וגם שייך בזה כאן נמצא כאן הי' ברשותו מעולם ולא יצאת מרשותו בנתיים ע"כ אין לנו לחוש בשאלה בזה כלל: