עין יצחק חלק א רסה

ההיתר של הב"ד להאשה העגונא מקודם הי' זה שלא בפני האשה וכתבו בשם רב גדול א' לפקפק בעיקר היסוד דהתירוה שבנ"ד דיש לדון דכיון דהי' ההיתר שלא בפני האשה ע"כ אין זה מקרי התירוה ויסודו ע"פ דברי החלקת מחוקק ס"ק ע"ז דהביא בשם הבית יוסף בשם תשובת הרמב"ן בלשון דכל שלא עמדה בפני הב"ד אין בדברי העד כלום כו' ואף שיש לדמות זה להא דמבואר בח"מ סי' י"ג וסי' י"ח דפוסקין ד"מ שלא בפני הבע"ד מ"מ זה אינו רק בגמר דין א"כ כל זמן דלא באתה בעצמה לפני הב"ד י"ל דלא מהני מה דהתירוה שלא בפני' כן הוא קוטב דבריהם במכתבם האחרון

צב) ובאמת לא אכחד כי אנכי לא ידעתי מזה כלל ומעולם לא עלה על לבי לחוש לזה כי הי' בדעתי אשר מסתמא היתה האשה בעצמה אז לפני הב"ד בעת שהתירוה וכפי פשטות מכתבם וע"כ לא עלה על דעתי להסתפק ולדון בזה ולפלא בעיני על מה שלא הודיעו לי מזה מתחילה במכתביהם הרבים ששלחו אלי והנני להשיבם מה שנלע"ד לדון בזה הפרט והנה דברי הבית יוסף והח"מ הללו הם מן תשובות הרמב"ן וכן ראיתי בתשובות הרשב"א המיוחסות להרמב"ן בסי' קי"ט שכתב כלשון הזה והובא ביש"ש ליבמות פ' ט"ו סוף סי' ט"ו שכתב בשם הרמב"ן שכתב בזה"ל דלא תנשא אלא ברשות ב"ד וכל שלא עמדה בפני ב"ד אין דברי העד כלום וכו' עכ"ל היש"ש ומכל זה נראה לכאורה דלא דיינינן הך דין דהתירוה רק אם עמדה אז בפני ב"ד אבל אם התירוה שלא בפני האשה לא מהני זה

צג) אכן לענ"ד נראה דאף היכא דנזדקקו הב"ד להתירה ע"פ עדות ע"א דגם זה מקרי בשם התירוה אף דהי' שלא בפני האשה ולענין דאם בא עד שני להכחישו דלא יהא מהימן דאם נימא דבעינן דוקא התירוה בפני האשה א"כ לפ"ז יהי' הדין נותן באשה קטנה שנתקדשה וניסת ע"פ קידושין מה"ת ואנו מזדקקין להתירה ע"פ עדות ע"א והתירוה דאם יבא אח"ז עד שני להכחישו דיהי' מהימן השני להחמיר משום דבכה"ג לא נחשב זה להתירוה כיון דבעינן דוקא בפני האשה א"כ בקטנות דאמרינן בכ"מ דדין הקטן הוא כמו שלא בפניו כמבואר בב"ק (דף קי"ב) גבי קטנים וכי מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ופי' רש"י והאי קטן כמאן דליתא דמי וכן דיינינן לכלל הלז בכמה דוכתי. ובקצה"ח סי' קכ"ו ס"ק י"ד הביא בשם הכנה"ג שכתב דאם המקבל קטן אין דין מעמ"ג דקטן כשלא בפניו דמי ועיין בקצה"ח סי' רל"ה ס"ק ג' וקצרתי א"כ לפ"ז נראה לדון בנשים קטנות היכא דנשאו ע"פ קידושין דאורייתא ועכשיו אנו רוצין להתירן ע"פ עדות ע"א דלא יהי' שייך בהו כלל הך מילתא דהתירוה מקודם דיבא עד שני להכחישו כיון דדין הקטן הוי כמו שלא בפניו והא לא מהני למעלות התירוה שלא בפני האשה ובוודאי אין סברא לומר ולחלק דבקטנות ישתנה הך דינא דא"כ ה"ל להפוסקים לכתוב כן בפירוש ולחלק דשאני קטנות בזה וכן משמע ביבמות (דף קי"ז ע"ב) דמקשו בגמ' טעמא דנישאת הא לא נישאת לא תנשא והאמר עולא כו' ולא אמרו דמשום נשים קטנות נקטו נישאת כו' דיהי' מהני אף בנשים קטנות ויש להאריך בזה אך אין אנו צריכים לזה דהא מן סתימות הפוסקים והראשונים משמע דלא מחלקינן בזה בין קטנות כו'

צד) וכן לשיטת הרמ"א בסי' י"ז סעי' ל"ט דסבירא לי' בכל אשה הנשאת ע"פ ע"א צריכה רשות ב"ד. ואי נימא דבעינן דוקא בפני' א"כ ישתנה הדין בנשים קטנות שלא יהי' מותרות ע"פ ע"א כיון דדינן כמו שלא בפני' וכן יש להסביר ביותר דהא קטן אוכל נבילות קיימ"ל דאין ב"ד מצווין להפרישו א"כ לא שייך בקטנות לומר מותרות אתן להנשא כיון דלאו בני מצות ננהו ולא שייך גביי' איסור והיתר כלל רק עיקר מה דדיינינן בהו אם מותרות להנשא לפי דיצאו מן איסור א"א. זהו רק לענין אם מותר האיש לישא אותן. א"כ לפ"ז נצטרך להדר להיתירן ע"פ ע"א בב"ד לפני אותו האיש שירצה לישא אותה דאז דווקא שייך לומר דמותר אתה לישא אותה וכמו בריש הוריות דאמרו מותרין אתם לעשות בלשון נוכחי

צה) ובאמת הסברא נותנת דאף שלא בפני האשה ג"כ שייך לדון דנחשב היתר ב"ד להיות דינו כמו כל התירוה דאם יבא אח"ז העד השני להכחישו דלא יהי' נאמן דהא עיקר הטעם דאחר שהתירוה ע"פ עד הראשון א"נ העד השני להכחישו הוא כמש"כ רש"י ביבמות (דף קי"ז ע"ב) דאחשביני' כתרי ולעיל ביבמות (דף פ"ח) כתב רש"י הטעם דכיון שהתירוה לינשא הוי בחזקת היתר והובא דברי רש"י זו בקהלת יעקב סי' י"ז סעי' ח'. א"כ עיקר הטעם הוא דזה מקרי יצא בהיתר והוחזקה לנו בחזקת היתר א"כ זה הטעם שייך ג"כ אף שלא בפני האשה דדיינינן עלי' דהוחזקה לנו בהיתר וזה לשון הר"נ בחי' לב"מ (דף ב' ע"ב) דלכן אמרו בהתירוה ע"פ ע"א דאינו נאמן השני להכחישו לפי דזכתה בעצמה כו' וכ"כ הנימוקי יוסף בריש ב"מ בשם הר"נ וכיון דזה הוי זכות ע"כ אמרינן בזה זכין לאדם שלא בפניו ומה שכתב הרמב"ן הנ"ל דכל שלא עמדה לפני הב"ד לאו כלום הוא היינו דהיכא דלא באתה לב"ד לבקשם שיתירוה אז אין יכולת ביד הב"ד להזדקק להתירה דהא אפשר דהיא אינה רוצית כלל בזה א"כ מאן שווינהו ב"ד ע"ז והעיקר הטעם דע"א נאמן בהתרת עגונא הוא דמשום עגונא אקילו בה רבנן כמבואר ביבמות (דף פ"ח) א"כ זה אינו שייך אלא היכא דהאשה מהדרת בעצמה להתיר אותה מכבלי העיגון ע"כ היכא דלא הי' ידיעה לנו אז בעת ההיתר שהאשה רוצית בזה אין כאן היתר ב"ד משום דזה לא מהני דאפשר דאינה מרוצית בזה כלל אבל היכא דידעינן דהאשה מהדרת שיתירו לה מכבלי העיגון וכמו בנ"ד אז בודאי מצוה על כל ב"ד להזדקק ולהתירה כיון דזהו בגדר זכות דזכין שלא בפניו וע"כ שפיר עבדו דהתירוה אף שלא בפני' דזהו טובתה דאולי בתוך כך יבא ע"א להכחישו דלא יהי' מהימן משום דזכתה בעצמה ואחשביני' כתרי והוחזקה לנו בהיתר דאינו נאמן ע"א נגד חזקה והוי כמו כל היכא דדיינינן להסברא דיצא בהיתר דלא מצינו דיהי' כן דוקא בפני הבע"ד

צו) ולכן אתי שפיר בנשים קטנות המזדקקים הב"ד להתירן ע"פ עדות ע"א שמת בעלה דאף דדינן כמו שלא בפני' מ"מ מקרי זכות היכא דידוע להב"ד דטובת הנשים הוא להתירן מהעיגון וזכין לקטן ג"כ וזהו זכות גמור ועיין בתוס' כתובות (דף י"א ע"א) וע"כ אתי שפיר אף להסוברין בנשים העגונות דצריכין היתר ב"ד דכבר כתבנו דלהקטנות לא שייך עלייהו דין איסור והיתר דהא קטן אוכל נבילות אין מצווין להפרישו ועיקר ההיתר בהו על האנשים הרוצים לישא אותן והלא לא הצריכו שיהי' שם האנשים הרוצים לישא אותה בעת ההיתר של הב"ד משום דבאמת אף על אותן האנשים שאינן שם בעת ההיתר ג"כ שייך עלייהו ההיתר משום דלא בעינן בזה בפניו ואף דלשיטת הרוב פוסקים דס"ל דלא בעינן בעגונא היתר ב"ד כלל נדחה זה ההוכחה מ"מ הא אי נימא דבעינן דווקא בפני האשה וקטן הוי כמו שלא בפניו א"כ יהי' דין חלוק בקטנה דהיכא דהתירוה ע"פ עד הראשון ואח"ז בא עד שני להכחישו דישתנה הדין ולא יהי' מועיל בזה מה שהתירוה ונחלק דשאני גדולה בזה אבל באמת אין סברא לחלק בין קטנה לגדולה דהנה עיקר הך דין אם נאמן ע"א בקטנה אף דלא שייך בזה דייקא ומינסבא. העלה הנו"ב במ"ק סי' כ"ז דנאמן ע"א אף בקטנה. והבית מאיר בסי' ט"ו כתב לפסוק כן לדינא משום דחלילה להעלות על הדעת לחלק דשאני קטנה בזה שהרי לא מצינו בשום מקום לחלק כו' עי"ש

צז) וידעתי מה שהעיר החמדת שלמה בסי' מ"ב אבל העיקר כהנו"ב והבית מאיר וכן הכריע בספר ברית אברהם סי' מ"ו אות ב' עי"ש ולכאורה יש