עין יצחק חלק א רסב

דייקא ומינסבא כו' כנ"ל בארוכה וגם מצינו דחזקה דייקא ומינסבא סותר להחזקה דלא נעשה דבר המחודש כמו התם בכתובות (דף כ"ב) וב"ב (ד' ל"ב) גבי שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה דאף דיש לנו חזקה דלא נעשה מעשה הגירושין עכ"ז משום החזקה דדייקא ומינסבא כו' כתבו התוס' שם דנעשה עי"ז ספק השקול כמבואר שם וע"כ שפיר י"ל דבנ"ד ע"י הך חזקה דדייקא ומינסבא כו' מזה מוכיחין אנחנו דהאמת הוא כפי העד השלישי ובאמת הי' כן הגדת הראשון והשני וכפי עדות השלישי ואף דבדאורייתא לא מהני זה כנ"ל עכ"ז כיון דיצאנו מן חשש דאורייתא ע"פ החזקת פנוי' כנ"ל ע"כ ע"י צירוף לסלק החשש מדרבנן בזה יכולין לסמוך על החזקה דדייקא ומינסבא כו'

עז) ובנ"ד יש לבאר ביתר ביאור דאף, להנתיבות דס"ל דבספק אם נתקיים התנאי אף בספיקא דדינא אמרינן אוקי אחזקה דלא נתקיים התנאי וכמו שהי' עד עת של מעשה התנאי משום דגם בזה קרינן להכלל דכל האומר דבר המחודש עליו הראי' וכמו שכתב הנתיבות בכלל תפיסה ס"ק כ"ב עכ"ז י"ל דשאני נ"ד דהא בנ"ד גם השלישי מודה שאמר לו שבנו מת רק שאומר שבפירוש אמר לו אז כי ע"פ השערה ואומדן דעתו נ"ל שבנו מת. א"כ גם בזה יש למידן חזקה דלא נעשה היינו דלא אמר לההוספה שאמר שהוסיף אז בעת אמירתו להשני שע"פ השערת דעתו נ"ל שבנו מת והוי זה כמו כל תנאי בקום ועשה דמוקמינן על חזקה דלא נעשה וה"ה היכא דהתנאי הוא באם שיאמר כן וכמו בעל מנת שאדבר להשלטון דגם בזה שייך הכלל דאה"ע סי' ל"ח סעי' ל"ט דתנאי שהוא בקום ועשה דדיינינן לומר אוקי אחזקה דלא נתקיים התנאי כו' וכמו דמצינו באה"ע סי' ל"ח סעי' י' דע"מ שיאמר הן מקרי תנאי בקום ועשה בב"ש שם ס"ק כ' עי"ש ע"כ ה"ה במה דנסתפקנו אם אמר להוספת הדברים שע"פ השערת דעתו נראה לו כו' או דלא אמר להוספת הדברים בארוכה רק אמר בקצרה כי בנו מת מוקמינן לחזקה דלא אמר להוספה הלז וממילא מוקמינן לחזקת פנוי' דכיון שאמר סתמא שבנו מת א"כ יש בנ"ד עדות עמפ"ע דבזה הפקיעו הקידושין למפרע כ"ז דאינו מבורר לפלוני שהוא חי ובקצרה הוא כן דהא לא שייך בנ"ד לומר אוקי אחזקה דלא נעשה דבר המחודש של קיום התנאי ונאמר עי"ז החזקה דאמר העד הראשון הוספת הדברים דלפי השערת דעתו נ"ל כו' ואדרבה יש לנו לומר דלא אמר להוספת דברים הללו דגם בזה קרינן דלא נעשה דבר המחודש היינו דלא אמר להוספת הדברים וממילא קיימא בחזקת פנוי' כיון דיש לפנינו עמפ"ע שאמר לפנינו כבר לכן בנ"ד אף לפי הכלל של הנתיבות הנ"ל יש לדון להיתירא ע"פ היסוד דהיתירא הנ"ל כנלענ"ד: ענף טו

עח) שוב ראיתי דיש בזה לפקפק עדיין דאם נימא דאם אמר העד הראשון דלא אמר מעולם לפני שום איש שבנו מת דאז לא הי' שום היתר בנ"ד לפי דברי המל"מ והנתיבות הנ"ל אלא עיקר ההיתר הוא לפי שמודה דאמר דבנו מת בהוספת הדברים דלפי השערת דעתו נראה כן א"כ ממילא יש לו מיגו דאי בעי אמר דלא הגיד מעולם כלל שום דבר דבנו מת ויהא נאמן הראשון במיגו וכמו דכתב הבית מאיר בסי' י"ז סעי' ח' להעיר דיהי' נאמן הראשון להכחישו במיגו דאי בעי אמר שקר הגדתי לך כיון דהי' חוץ לב"ד ותירץ דאינו נאמן במיגו דהי' משים עצמו רשע כו' ע"ש אבל במיגו דהי' מכחישו לגמרי בוודאי יש להאמינו במיגו ולכן נסתר מה שרציתי לדון כעת ההיתר הלז אף לפי דברי הנתיבות

עט) ע"כ העיקר יסוד דהיתר דלא תסוב כהוגן לפי מש"כ לעיל דלא כהנתיבות משום דחזקת פנוי' דומה לחזקת מ"ק דהוי חזקה אלימתא דלא מהני אף רובא כנגדו וחזקת מ"ק הוי בגדר חזקה המבררת כמו שכתבתי לעיל בארוכה בעז"ה ובנ"ד עולה ההיתר ביותר לפי דהוי עיקר הספק בהמעשה איך הי' כנ"ל וגם עוד טעם דבנ"ד יש לסמוך על היתר דנא ביותר מן מש"כ לעיל בענין עדות מסל"ת בספיקא דפלוגתא כיון דעיקר יסוד היתירא דנא הוא רק על פי שיטת הסוברים דהא דהתירו חז"ל על פי פסולי העדות בעגונא זהו מטעם דכל דמקדש אדעתא דרבנן כו' דהא לאו כולי עלמא סבירא לי' כך א"כ בנ"ד דעיקר מה שיש להחמיר בנ"ד הוא רק ע"פ שיטת הרמב"ן דמחמיר בכל עד מפי עד דס"ל דהראשון נאמן להכחישו וכנ"ל ע"כ שפיר יש לנו על נכון יסוד ההיתר הלז דהא שיטת הרמב"ן הוא דמה דנאמנים בעדות אשה הטעם הוא משום דאפקעינהו לקידושין מיני' כמש"כ הרמב"ן בתשובה סי' קמ"ב כנ"ל ע"כ עולה על נכון לשיטתו ההיתר הלז לפי דאף לשיטת הרמב"ן דמחמיר בכל עמפ"ע עכ"ז לשיטתו יש לנו היתר אחר ע"פ היסוד הנ"ל וגם הא כתבנו לעיל דלדברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב (דף ל"ד) כפי שכתב שם מוכח דס"ל דחזקת מ"ק היא בכחה כמו חזקת ממונא לענין דלא מהני ברי של הבע"ד נגדו וממילא ה"ה רובא וכן אוקי אחזקה דלא מהני בזה. והכל כמש"כ לעיל בארוכה וכבר כתבתי בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח דחזקת מ"ק היא בכחה מצד חזקה המבררת

פ) ועוד יש לדון ולסתור למה שכתבתי לעיל לומר דיהא נאמן במיגו כנ"ל דהא כתבתי בספרי נחל יצחק סי' ל"ז סעי' ד' ענף ב' בשם כמה פוסקים דס"ל דהיכא דאינו מהימן בתורת עדות דלא מהימן אף במיגו כיון דלא הוי בעל דבר ע"ש והוא עיקר גדול השייך לענינינו ב"ה ועיין ביו"ד סי' קכ"ז בש"ך ס"ק ג' ובפתח הבית סי' יו"ד ענף ח' שכתב ג"כ זו הסברא לחלק דמי שאינו בע"ד לא מהימן במיגו וקצרתי

פא) ועוד יש מעלה יתירה בנ"ד דהא לעיל כתבנו מה דיש מקום להחמיר עדיין אף דאיכא חזקת פנוי' דהא מבואר באה"ע סי' מ"ז דלפעמים מחמרינן אף היכא דאיכא חזקת פנוי' וכן כתבנו לעיל בשם הפני יהושע לכתובות (דף כ"ג) ובקידושין (דף ע"ט) וכן כתב הפר"ח בכללי הספק ספיקא והפרמ"ג בהפתיחה לה' טריפות דלכתחילה יש להחמיר ולא לסמוך על החזקה לכתחילה כמו שכתבתי לעיל בארוכה דיש לומר דכל זה הוא בלא התירוה אבל היכא דהתירוה ע"פ דין אז בעת ההיתר של הב"ד ע"כ דיינינן בכה"ג דדינא כמו דניסת דלא תצא כמבואר בכתובות (דף כ"ב) ובאה"ע סי' מ"ז ע"כ ה"ה בהתירוה דאמרינן בכמה דוכתי דהתירוה הוי כמו ניסת דלא תצא מהיתירא וה"ה יש לדון הכא לענין דיהי' מהני חזקת פנוי' כנ"ל בפשיטות לענין דלא תצא מהיתירא בנ"ד

פב) היוצא לנו בקצרה מכל מה דנתבאר דאף אם נימא בנ"ד אין כאן רק ספק אחד בספיקא דפלוגתא ג"כ יש יסוד גדול להיתירא לפי שיטת כמה ראשונים הט"ז וסייעתו דנתבאר דס"ל להקל בספק פלוגתא בעדות אשה בעגונא. ובעז"ה נתבאר בטוב טעם עיקר דבריהם בנידן עדות מסל"ת וכיוצא וכש"כ בנ"ד דיש מעלות יתירות הרבה דהיא שייך ביותר עיקר יסוד דהיתירא דנא ע"כ יש לנו על מה לסמוך בעז"ה ולהיתירא והעיקר הוא מה דנתבאר לעיל בעז"ה כי יש לנו בנ"ד ס"ס מעליא בפלוגתא ולהיתירא ואף לפי מש"כ רע"א זצ"ל בתשובה סי' ל"ז בשם מהריב"ל סי' ח' ח"א דכתב להחמיר דגם בספק ספיקא דפלוגתא יש להחמיר היכא דיש חזקת א"א ע"ש. עכ"ז בנ"ד לפי מה דנתבאר דיש מקום לדון בנ"ד חזקת פנוי' ע"פ שיטת הרמב"ן דעיקר נאמנות ע"א הוא משום דאפקעינהו לקידושי כו' וכש"כ בעמפ"ע א"כ לא שייך בנ"ד לומר כ"כ דהוי ס"ס נגד חזקה דא"א וע"כ יש לנו לדון