עין יצחק חלק א רס

התוס' בב"ב (דף ל"ב) ע"ש לכן אי נימא דמן חשש דאורייתא יצאנו ע"פ הסברא שכתבנו דדיינינן בזה חזקת פנוי'. ע"כ אף דנשארת לנו עדיין חזקת א"א מדרבנן מ"מ זה לא איכפת לנו כ"כ דהא נגד חזקת איסור דרבנן הלז יש כנגדו חזקה דדייקא ומינסבא דסותרו ונשאר לספק השקול מדרבנן דאזלינן לקולא ויש לי רוב אריכות דברים אך ההכרח לקצר בזה הפרט וגם י"ל דאי נימא דעיקר החשש אינו רק מדרבנן ע"כ וודאי יש לסמוך ולהקל בספק פלוגתא בדרבנן

סט) אך בעיקר היסוד שכתבתי לתרץ דברי הפוסקים הנ"ל ע"פ סברת אוקי אחזקת פנוי' יש לנו להעיר ע"ז דהלא ידוע מה שכתבו האחרונים דאין לדון אוקי אחזקה במקום ספיקא דדינא וכמש"כ המל"מ ה' טומאת צרעת פ"ב ה"א והפרמ"ג בפתיחה לה' שחיטה בשורש ד' בשם הכנה"ג ובשפתי דעת ליו"ד סי' י"ח ס"ק א' וסי' כ"ג ס"ק ח' ובפרמ"ג ליו"ד בפתיחה לה' טריפות ובתבואת שור סי' כ"ט והובא מזה בתשובת רע"א סי' ל"ז ובקונטרס הספיקות של הקצה"ח בכלל ד' ס"ק ה' והדברים ארוכין ואכ"מ ולפ"ז יש לסתור לכל היסוד שכתבנו להקל ע"פ חזקת פנוי' במקום ספיקא דפלוגתא בעדות מסל"ת ועכ"ז שפיר כתבתי לתרץ שיטות הראשונים הנ"ל ולומר דס"ל לדון בכה"ג לחזקת פנוי' אף במקום ספיקא דפלוגתא משום דראיתי להפר"ח ליו"ד סי' ק"י בכללי ס"ס ס"ק א' בד"ה וא"ת והא אמרינן בפ' בהמה המקשה כו' דהביא לדברי הר"נ בפ"ק דקדושין גבי נתן הוא ואמרה היא כו' דכתב לדון שם לדון חזקת פנוי' במה דאיבעיא להו שם גבי קידושין ומה דהקשה הר"נ שם ע"ז תירץ זה הפר"ח שם ומסיק לדינא הפר"ח דבספק קידושין יש לצדד להקל טפי מן ספק גירושין דהא בספק קידושין אית לה חזקת פנוי' ובספק גירושין אדרבה אית לה חזקת א"א ודלא כהריב"ל. וגם כתב הפר"ח שם מתחילה דמה"ת אין כאן בית מיחוש בספק קידושין לכו"ע ואפילו בספיקא דדינא כו' עכ"ל הפר"ח וכ"כ הפר"ח שם בקיצור דיני ס"ס אות י' בזה"ל ספיקא דדינא ובעיא דלא מיפשטא מה"ת ספק גמור הוי ואוקמינן לה אחזקתה בין לענין איסור בין לענין ממון עכ"ל הפר"ח וכ"כ המשאת בנימן בסי' נ' שלא לחלק בזה בין ספק במעשה ובין ספיקא דדינא והובא בתשו' רע"א שם בסי' ל"ז והעלה שם רע"א בד"ה באופן דביסוד הזה אם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה הוי פלוגתא דרבוותא דמדברי הר"נ בפ"ק דקידושין שהעלה דבנתן הוא ואמרה היא אוקמה אחזקת פנוי' וכן מדברי התוס' ב"ב (דף ל"ב) דכתבו דדוחק לחלק בין ספיקא דדינא לספיקא דתרי ותרי נראה דס"ל דגם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה כו' עכ"ל הרי דמצינו שיטת כמה פוסקים דס"ל דגם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה

ע) ובעיקר דברי רע"א הנ"ל מש"כ להוכיח מן התוס' דב"ב הנ"ל דס"ל דגם בספיקא דדינא מוקמינן על חזקה לענ"ד יש לדון בראי' זו לפי מש"כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' אות ה' דחזקת מ"ק אין זה בגדר חזקה המבררת אלא כעין חזקת ממונא כו'. א"כ לפ"ז יש לחלק דאף דנימא דאוקי אחזקה לא מהני בספיקא דדינא דהטעם הוא כמש"כ דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין דז"א דלא שייך רק בחזקה המבררת אבל בחזקת מ"ק דאינו בגדר חזקה המבררת רק מעין חזקת ממונא ע"כ גם בספיקא דדינא מוקמינן על חזקת מ"ק משום דאין לנו כח להוציא בלא ראי' מן בעל חזקת מ"ק ולפ"ז אינו ברור ראיות רע"א מן התוס' ב"ב וכן יש לדון עפ"ז בדברי המל"מ פ' ט"ו מטוען והנתיבות בכללי תפיסה שהובא לעיל דכתבו לדון היכא דהיה תנאי ידוע בעת מכירת השדה ואח"כ נולד ספיקא דדינא אם נתקיים התנאי דכתב לדון דמוקמינן על חזקה דלא נתקיים התנאי אכן לפי מש"כ כעת יש לפקפק בדבריו משום די"ל דכיון דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקה המבררת ע"כ לא שייך לדון בכה"ג לאוקמי על חזקה דלא נתקיים התנאי דקום ועשה דהא בספיקא דדינא לא מהני חזקה לברר אך חזקת מ"ק שיש להמוכר מהני גם בכה"ג משום דכיון דהוי ספיקא דדינא ולא מהני חזקה דלא נתקיים התנאי לברר ע"כ ממילא אין להוציא מן חזקת מ"ק דהוי מוחזק לפי סברת הקצוה"ח הנ"ל אכן לפי מש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח להוכיח מן יבמות (דף ל"א) דאף חזקת מ"ק הוא בגדר חזקה המבררת. ע"כ אין לדחות עפ"ז לדברי המל"מ והנתיבות אך לפי מש"כ לעיל לפקפק בעיקר דברי המל"מ והנתיבות הנ"ל מטעם אחר משום דמעלת חזקת מ"ק אלימא ביותר מן שארי אוקי אחזקה ע"כ שפיר כתבתי לדון להיתירא כנ"ל ולכן שפיר כתב רע"א להוכיח מן התוס' ב"ב לסייע להסוברים דגם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה משום דגם חזקת מ"ק הוי בגדר חזקה המבררת וכיון דס"ל להתוס' דבספיקא דדינא מהני חזקת מ"ק א"כ ה"ה שארי חזקה ואכמ"ל ביותר

עא) ולכן שפיר כתבתי לתרץ שיטת הסוברים דבספיקא דדינא בעדות אשה בעגונא מקילינן משום די"ל דס"ל כשיטת הסוברים דגם בספיקא דדינא אזלינן בתר אוקי אחזקה וע"כ שפיר יש להקל ע"פ היסוד שכתבתי לדון בכה"ג חזקת פנוי' ואף לפי מה דמסיק הר"נ גבי האיבעיא דנתן הוא ואמרה היא דאף דנימא דמוקמינן על חזקת פנוי' דזהו מה"ת אבל מדרבנן חיישינן וכמש"כ מעין זה הפרמ"ג בפתיחה לה' טריפות עכ"ז י"ל דבעגונא דיש לנו חזקה דדייקא ומינסבא וכמש"כ התוס' בכתובות (דף כ"ב) והנימוקי יוסף ר"פ האשה רבה בשם הריטב"א דלכן הימנוהו לע"א בעגונא משום דיש בזה חזקה דייקא ומינסבא כו'. וכעין זה כתב השמ"ק ב"מ (דף כ"ז) גבי סימנים בשם הראב"ד דסמכינן על דייקא ומינסבא ע"ש ומוכח דס"ל דאף באומרת שמא ג"כ שייך לדון לחזקה דייקא ומינסבא. ודלא כהפני יהושע לכתובות (ד' כ"ב ע"ב) בתוס' ד"ה הבא עלי' בא"ת קאי כו' ע"ש. לכן י"ל דס"ל להני פוסקים דמקילים בעדות אשה בספק מסל"ת וכיוצא דטעמם משום דכיון דיצאנו מן חשש תורה עכ"פ משום חזקת פנוי' ע"כ אף דלא יצאנו עפ"ז מן חשש איסור דרבנן עכ"ז בזה מהני הך סברא דחזקה דייקא ומינסבא כו' אך לענין חשש דאורייתא לא מהני זה הסברא וכמש"כ לעיל ע"כ הוכרחנו לברר הך סברא דאוקי אחזקת פנוי' וכנ"ל וגם כיון דיצאנו מחשש דאורייתא עכ"פ ע"כ ממילא שפיר י"ל דלכן הקילו בספק פלוגתא בדרבנן בעיגונא וקצרתי

עב) ונתבאר בעז"ה בטוב טעם במה דכתבו להקל בספק פלוגתא במסל"ת שכתב הט"ז וסייעתו להיתירא אך בספק המעשה אם הי' מסל"ת היכא דלא הוי ספיקא דפלוגתא בזה שפיר כתב הט"ז סעי' ט"ו להחמיר משום דשא"ה דכיון דלא הוי מקום לידת הספק שאני דמהיכי תיתי נימא דהיה מסל"ת ועיין בסעי' ט"ז ברמ"א רק במקום לידת הספק ע"י ספיקא דפלוגתא שאני. וכן במה דמשמע מן הט"ז שם דאף בשארי ענינים בספק התרת עיגונא דס"ל להקל בזה לא שייך היסוד שכתבתי. רק עיקר כל הדברים שכתבתי הוא אלא להסביר דבריהם במה דכתבו להקל בספק מסל"ת וכיוצא דזהו הנצרך לענינינו ולפי מש"כ בהסבר דבריהם ע"כ יש לדון בהנך איבעיות דלא איפשיטא כמו ע"א במלחמה וקטטה וכיוצא בו דכתב הב"ש בס"ק מ"ו להעיר בהנך איבעיות דלא איפשיטא ע"ש א"כ לפי מש"כ יש להקל בהו אך יש לחלק לפי שיטת הפוסקים דס"ל דע"א כשר דנאמן בעדות אשה הוא מה"ת ע"כ לא שייך לדון בי' כלל לכל מש"כ ושאני מסל"ת וכיוצא דאתו עליה לכמה פוסקים משום כל דמקדש כו' ויש להאריך עוד בכ"ז אך ההכרח לקצר וכן יש לדון עפ"ז במש"כ הכ"מ ה' גירושין פ' י"ב ה' ט"ז גבי חמותה לאחר מכאן די"ל בזה