עין יצחק חלק א רנט

דנעשה איזה ענין בקום ועשה כו' ויש להקשות ע"ז מן התוס' גיטין (דף ל"ג) הנ"ל שכתבו שם במה שהקשו שם דהיכי מחייבינן מיתה א"א שזינתה והא הוי התראת ספק שמא ישלח גט ויבטלנו ותירצו דאזלינן בתר רובא כו' ועוד דמוקמינן אחזקה שהיא עכשיו נשואה כו' עכ"ל הרי דסמכינן על אוקי אחזקה לומר שלא נעשה ענין בקום ועשה אף דיש לנו לומר אוקי אחזקת פנוי' כו' א"כ לכאורה יש לסתור ע"פ דברי התוס' הלז לכל מש"כ

סה) אבל באמת אין זה סתירה כלל די"ל דכוונת התוס' הוא במש"כ דאזלינן בתר רובא כו' ועוד דאוקמי בחזקת נשואה כו' דהנך שני תירוצים הם באמת תירוץ א' וכעין זה כתב הפני יהושע לגיטין (דף י"ז ע"א) ד"ה משום בת אחותו כו' במש"כ התוס' שם ועוד דאדרבה מוקמינן בחזקת כשרה כו' דזהו נסמך על לעיל מיני' בדבריהם והם רק תירוץ אחד ע"ש וכמו כן יש לפרש לדברי התוס' כאן דהנך שני סברות דכתבו דזהו משום רובא ועוד דאוקי אחזקה דכוונתם הוא דע"י צירוף הרוב להחזקה זה מהני לומר דלא מקרי התראת ספק אבל אם הי' רק רוב לחוד או חזקה לחוד בזה לא יצאנו עדיין מן חשש התראת ספק דהא לפי מש"כ בקונטרסי הלז לדון דחזקת מ"ק עדיפא מן רוב וכמש"כ להוכיח מן הרא"ש לקידושין פ"ב סי' ח' דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מן חזקת מ"ק א"כ הכא דיש לנו לומר דעל ידי חזקת פנוי' דהוי כמו חזקת מ"ק דיש לומר דזהו עדיפא ממעלות הרוב ע"כ הוצרכו לומר הכא דיש לנו מעלת רובא וחזקה ביחד דשניהם ביחד ע"י צירוף עדיפי מן חזקת מ"ק דהא גם במקום חזקת ממונא אזלינן בתר רוב וחזקה ביחד וכמש"כ הבעל המאור ריש פ"ב דכתובות וכמ"ש בספרי נחל יצחק סי' מ"ג סעי' י"ד ענף ב' וענף ג' להוכיח דשיטת התוס' בב"ק (דף ל"ט) דרוב וחזקה ביחד מוציא ממון מן המוחזק ע"ש ע"כ הכא דיש רוב וחזקה ביחד זהו עדיפא מן חזקת פנוי' אף דהוי כמו חזקת מ"ק. וראיות התוס' בגיטין (דף ל"ג) שם דזה מקרי חזקה ממה שהוכיחו מן נזיר ששתה יין כו' דלא מקרי התראת ספק משום דדיינינן זה לחזקה התם דהוי ענין איסורין ושאני התם וע"כ אין מזה סתירה כלל לדברינו

סו) והעיקר מה שנלע"ד לומר בדברי הנתיבות בכללי תפיסה הנ"ל שכתב במה שנולד הספק ע"י ספיקא דדינא אם זה מקרי קיום התנאי בקום ועשה או לא דכתב לדמות זה להא דח"מ סי' רמ"א בקיום התנאי דקום ועשה דאינו נאמן לומר דקיים התנאי דקום ועשה משום דמוקמינן על חזקה דלא נעשה דבר המחודש כו': הנה באמת יש לחלק בזה בפשיטות דשאני היכא דאין שום מקום לידת הספק לפנינו כלל אז שפיר מוקמינן על חזקה דלא נעשה מעשה של דבר המחודש וכמש"כ הסמ"ע בסי' רמ"א לבאר בסברא זו שם משום דכיון דלא נולד לנו שום ספק כלל ע"כ שפיר מוקמינן בכה"ג על החזקה לומר דלא נעשה שום מעשה כלל ועי"ז הסברא מוציאין ממון מהמוחזק משא"כ היכא דנולד לנו איזה ספק לפנינו ע"י ספיקא דפלוגתא אם זה מקרי קיים התנאי דקום ועשה או לא בזה שפיר יש לנו לומר דכיון דיש לנו חזקת מ"ק דהוי חזקה אלימתא כעין חזקת ממונא דבכה"ג לא מהני לומר דאוקמינן על חזקה דלא נעשה דבר המחודש של קום ועשה. כיון דחזינן עכשיו דנעשה עכ"פ איזה ענין של דבר המחודש ויש לפנינו מקום לידת הספק ע"י פלוגתא דרבוותא ע"כ שפיר יש לומר כמש"כ דבנ"ד דיש מקום לידת הספק אם זה מקרי עמפ"ע או לא כיון דהעיד העמפ"ע לפנינו ויש בזה פלוגתא דרבוותא כנ"ל ע"כ יש לנו חזקת פנוי' דהוי כמו מעלת חזקת מ"ק דזהו עדיפא מן חזקה דלא נעשה דבר המחודש וכנ"ל בארוכה. וכעין זה הסברא ראיתי בשב שמעתתא שמעתא ב' פ"ד שכתב דלכן אמרו גבי מומין דס"פ המדיר דכאן נמצא כו' ואין מחזיקין מרשות לרשות לחוש שמא הי' המומין דנכנסה לרשות הבעל דכיון דתלינן דנעשה זה ברשות הבעל ע"כ הוי זה כמו דלא הוי שום לידת הספק בפנינו כלל וע"כ אף דאין מוציאין ממון ע"י חזקה לחודה עכ"ז היכא דלא הוי שום לידת הספק כלל בזה לא מספקינן כלל ע"ש בש"ש. וכיוצא בזה כתב הפרמ"ג ליו"ד סי' כ"ה ס"ק ב' בשפתי דעת דלא אמרינן סמוך מיעוט לחזקה היכא דלא הוי לידת הספק בפנינו ע"ש והדברים ארוכין ואכמ"ל ע"כ שפיר כתבו התוס' בגיטין (דף ל"ג) לדון דכיון דהוי רוב או חזקה דסמכינן ע"ז לומר דהוי התראת וודאי דכל זמן דאין לנו שום לידת הספק לא מספקינן לחוש שמא יהי' איזה ענין דיתבטלו הנישואין למפרע אף דיש לנו חזקת פנוי' אבל בנ"ד דיש לפנינו לידת הספק ויש בזה פלוגתא דרבוותא ע"כ לא דיינינן בזה לומר חזקה דלא נעשה דבר המחודש בקום ועשה כיון דיש לנו חזקת פנוי' דהוי כמו חזקת מ"ק וע"כ שפיר כתבתי לתרץ שיטת הט"ז וסייעתו דס"ל להקל בפלוגתא במסל"ת ע"פ ה"ט וכתבתי לעיל לחלק דשאני בעד אומר מת ועד אומר לא מת דאמרינן שם אוקי חד לגבי חד והוי כמו דליתנהו א"כ אין שום לידת הספק כלל לפנינו וע"כ החמירו התם משא"כ היכא דיש לפנינו ספיקא דדינא וכמו בנ"ד או בנידן הט"ז הנ"ל שפיר כתבתי דיש מקום להקל בטוב טעם בעז"ה ואין שום סתירה מן התוס' גיטין (דף ל"ג) הנ"ל על כל מה שכתבתי וע"פ שני האופנים הללו והבוחר יבחר

סז) ולכאורה יש לסתור לכל היסוד שכתבתי מן הא דכתובות (דף ג' ע"א) תוס' ד"ה איכא דאמרי א' רבא וכן לענין גיטין כו' דכתבו התוס' להוכיח דהלכה כל"ק דרבא דאין אונס בגיטין מהא דגיטין (דף ל"ד) וכ"כ הרא"ש שם להוכיח בהוכחות דהלכה כל"ק וכ"כ האלפסי ספ"ג דגיטין ולפי מש"כ לדון היכא דהוי ספק אם אפקעינהו רבנן לקידושין מיני' דהדין הוא למפסק דהלכה דמוקמינן בחזקת פנוי' א"כ ה"ל לכל הנך ראשונים לומר התם בפשיטות דכיון דהוי ספק שמא הלכה כל"ק דרבא דאין אונס בגיטין משום דכל מאן דמקדש אדעתא דרבנן כו' א"כ יש לנו לפסוק כן משום דאוקי אחזקת פנוי' אך מזה אינו סתירה לדברינו דהא כבר כתבנו לעיל בשם הרשב"א דהובא במל"מ פ' ט"ו מטוען הנ"ל דהיכא דמספקא לנו אם הי' תנאי מעיקרו דבזה יש לנו לדון בפשיטות דכל האומר דבר מחודש עליו להביא ראי'. ע"כ החילוק פשוט לחלק דהתם בריש כתובות דמסופקים אנחנו אם הלכה כל"ק דאפקעינהו לקידושי מיני' או לא ממילא מוקמינן דלא הוי תנאי הזה כלל מעולם: ע"כ הוכרח התוס' וכל הפוסקים להוכיח דהלכה כל"ק דרבא בשארי הוכחות משא"כ בהא דספק פלוגתא במסל"ת דהא זה ידוע לנו דהוא כמו דהי' התנאי בהדבר דע"י עדות מסל"ת לא יהי' חלין הקידושין כלל רק דהספק נולד לנו בפירוש התנאי ע"כ שפיר כתבנו ועיין בט"ז או"ח סי' תל"ט ס"ק ג' וקצרתי: ענף יג

סח) ולכאורה יש להעיר בכל מה שכתבנו להיתירא ע"פ חזקת פנוי' וע"פ הא דכל דמקדש אדעתא דרבנן ואפקעינהו לקידושי מיני' דהא מבואר ברשב"א לחי' בכתובות (דף ג') דבמה דאמרינן בכ"ד דאפקעינהו לקידושי מיני' דעכ"ז הוי קידושין מדרבנן דנאסרים בקרובים וכיוצא כו' וכ"כ בשמ"ק שם בשם הרמב"ן. א"כ אכתי יש בנידון שכתבנו חזקת א"א דרבנן אך זה אינו קשה דהא כבר כתבנו בשם התוס' כתובות (דף כ"ב) וב"ב (דף ל"ב) דכתבו דחזקה דייקא ומינסבא מרע לחזקת א"א וגם באומרת שמא מוכח שם דשייך סברא זו ואף להרשב"א בחי' לקידושין (דף ס"ו) והר"נ לכתובות שם דלא ניחא להו לומר לסברת התוס' הנ"ל י"ל דזהו משום דמיירי התם בסוגי' דכתובות גם בשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה כו' א"כ התם לא שייך כ"כ חזקה דדייקא כו' וכמו שהעירו מזה