עין יצחק חלק א רנח

משום דיש לילך אחר המיקל בעדות אשה. וכן לדבר המבי"ט בשם ר' יואל אביו של ראבי' דמשיאין ע"פ קול הברה משום דפלוגתא בהתרה יש לילך אחר המיקל דטעמם ג"כ הוא כפי מה דנתבאר כיון דידוע לנו דהי' תנאי בעת הקידושין שמקדשה ע"מ שלא יהי' אף עדים פסולים להעיד על מיתתו ובאם שיבואו עדים פסולים להעיד על מיתתו לא יהי' חלין הקידושין כלל למפרע וע"כ עכשיו שנולד לנו ספק אם גם עדות בכתב או קול הברה הם בכלל הפסולים דהאמינו חז"ל או לא הוי זה כמו דידוע לנו דהי' תנאי בוודאי בעת הקידושין משום דכל דמקדש כו' ועיקר הספק הוא לנו בפירוש התנאי ע"כ דיינינן בכה"ג לחזקת פנוי' המבררת לנו להיתירא וא"ש דבריהם דלא יהי' מוקשים

סא) אך במה שכתבנו לתרץ שיטת הסוברים דבספק פלוגתא בעדות מסל"ת יש להקל זה אתי שפיר ביותר מן מש"כ לתרץ לדברי המרדכי ור' יואל הנ"ל דהא בספק פלוגתא אם זה מקרי מסל"ת או לא זה הספק אינו בעיקר התנאי דהא ידוע לנו דהי' בוודאי תנאי דאם יהי' עדות מסל"ת לא יהי' חלין הקידושין כלל רק דנולד הספק פלוגתא אם מקרי מסל"ת או לא ע"כ שפיר יש להקל ע"י חזקת פנוי' כנ"ל משא"כ בנידון המרדכי ור' יואל בנידון עדות בכתב וקול הברה דמספקא לן אם האמינו חז"ל להם ותקנו דע"פ עדותן תהי' מותרת האשה או דלא תיקנו כן א"כ הוי זה כמו ספק בעיקר התנאי דבכה"ג כבר ידוע מש"כ המל"מ בשם הרשב"א פ' ט"ו מטוען כנ"ל לחלק בין ספק בעיקר התנאי ובין ספק בפירוש התנאי אך במה שכתב הנתיבות לחלק בספיקא דדינא שנולד לפנינו ג"כ במה שהוא בקום ועשה ומה שהוא בשוא"ת זה נתבאר דלדעתי אין לחלק כן] ועכ"ז שפיר כתבתי לתרץ גם לדברי המרדכי ור' יואל די"ל דגם זהו הוי כמו דידוע לנו דהי' תנאי בוודאי רק דהספק הוא בפי' התנאי דהא ידוע לנו דהאמינו להפסולים משום דכל דמקדש כו' והוי כמו דהתנה בפירוש כן וע"כ כיון דנולד לנו ספק אם גם עדות בכתב וקול הברה הם בכלל התנאי הלז או לא. דזה ג"כ דומה להיכא דהי' תנאי ידוע רק דנולד הספק בפירוש התנאי ע"י איזה ספק כנ"ל

סב) וראיתי במראות הצובאות ס"ק נ"ו שהקשה על שיטת הפוסקים להקל בספק עדות אשה במסל"ת דהא חזינן גבי סימנים דמספקא לן אי סימנים מה"ת כו' וכן כל כיוצא בזה ופסקו דאזלינן לחומרא עכ"ל המראות הצובאות הנה לפי מש"כ ב"ה אין זה קשה כלל דהא שאני נידן הספק בעדות מסל"ת לפי מה שנתבאר דהם קיימו בשיטת הסוברים דהא דמתירין ע"פ פסולי עדות זהו משום דאפקעינהו לקידושי' מיני' ושייך בי' לדון לחזקת פנוי' כנ"ל משא"כ בכל הנך דנקט המראות הצובאות שם להקשות עליהם דלא אתו עלה מטעם דכל דמקדש אדעתא דרבנן כו'. ויש להסביר לכ"ז בכוונת הגמ' בבכורות (דף מ"ו ע"ב) דכי אקילו רבנן בסופה בתחילתה לא אקילו די"ל דכוונת הגמ' הוא ג"כ עפ"ז דהתם אפקעינהו לקידושי' מיני' וכמש"כ השמ"ק לכתובות (דף ג' ע"א) ד"ה כל דמקדש כו' לבאר דדוקא בעדות תקנו כן משום דאפקעינהו רבנן ולא בשארי ענינים כו'. וכן כתב הרמב"ן בתשובות המיוחסות סי' קמ"ב ע"ש וקצרתי אך במה שנראה מדברי הט"ז ס"ק ט"ו דמשמע דאף בשארי ספיקות בעניני עגונא ס"ל דמקילין בזה שפיר הקשה המראות הצובאות כנ"ל אבל במה שכתבתי לתרץ לדינא בפרט אחד במה דס"ל להקל בספק עדות מסל"ת וכן לדברי המרדכי ור' יואל הנ"ל בזה שפיר כתבתי דאינו קשה כלל עליהם וזהו הנצרך לענינינו: ענף יב

סג) וכן מן הא דשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דלא תנשא. אינו קשה על כל מה שכתבנו. משום דהתם לא אתו עלה מטעם דאפקעינהו רבנן כו' וכן מן הא דאשה אומרת מת ואשה אומרת לא מת ובכל פסולי עדות המכחישין זה את זה דמבואר ביבמות (דף קי"ז) ובאה"ע סי' י"ז סעי' ל"ז וסעי' מ"ב ובכל הפוסקים דלא תנשא ואם ניסת תצא דלכאורה יש לסתור עפ"ז לדינא לעיקר היסוד שכתבתי להקל בספק עדות מסל"ת משום חזקת פנוי' א"כ גם התם גבי פסולי עדות דהטעם הוא דמשום דכל דמקדש אדעתא דרבנן כו' א"כ גם התם ה"ל להעמיד על חזקת פנוי' ולהקל עכ"פ דאם ניסת לא תצא דלכאורה יש לסתור עפ"ז לכל מה שכתבנו אמנם באמת אין זה סתירה כלל די"ל דהיכא דעד אחד מכחיש לחבירו אין זה מקרי לידת הספק כלל כיון דהנך שני עדים מכחיש כ"א לחבירו הוי זה כמאן דליתנייהו כלל וכמבואר שיטת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש שהובאו באה"ע סי' י"ז סעי' ל"ז בבא ע"א והעיד שמת ובא השני והכחישו דאם נשאת לעד שהעיד שמת ובאומרת ברי לי דס"ל להרמב"ם דלא תצא אבל הרמב"ן והרשב"א והרא"ש ס"ל דתצא וכמש"כ הב"ש בס"ק קי"ג בשמם וטעמם דכיון דע"א מכחיש לחבירו הוי זה כמאן דליתנייהו כלל להנך שני העדים מעולם וממילא קיימא בחזקת א"א וודאי משום דהוי כמו דלא נולד לנו שום ספק כלל בזה וע"כ לא שייך לדון בכה"ג אוקי אחזקת פנוי' ע"פ ההיתר דאפקעינהו רבנן לקידושי מיני' כלל אבל בנולד לנו ספיקא דפלוגתא בעדות אשה בזה שפיר יש לנו לדון להכלל שכתבנו להקל משום חזקת פנוי' כנ"ל. משום דבספיקא דפלוגתא לא שייך לומר דהוי כמאן דליתנייהו וכמש"כ זה הסברא המל"מ פ' ט"ו ה' טוען ע"ש ואף דלשיטת הרמב"ם דס"ל גם גבי ב' עדים המכחישים זא"ז דמקרי לידת הספק דהא פסק דאם ניסת לא תצא: עכ"ז הא אנן מיירינן לשיטת הסוברים להקל בספק פלוגתא בעדות אשה ולתרץ שיטתם. א"כ י"ל דיהי' ס"ל כשיטת הרמב"ן והרשב"א והרא"ש הנ"ל ולפי מה דנתבאר דיהי' ס"ל כשיטת הרמב"ן והרשב"א וסייעתם דהא דהקילו חז"ל לסמוך על פסולי עדות (וגם ע"פ ע"א כשר לשיטתם] הוא הכל משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן ואפקעינהו רבנן כו' ע"כ י"ל דס"ל גם במה דס"ל להרמב"ן והרשב"א דע"י הכחשת שני עדים זא"ז אין זה מקרי לידת הספק כלל דהוי כמאן דליתנייהו כלל דגם הם ס"ל כן וע"כ שפיר יש להסביר דבריהם היטב ע"פ מה דנתבאר ובפרט כי עיקר יגיעתינו בכל הקונטרס הזה הוא הכל לפי שיטת הרמב"ן דמחמיר בעמפ"ע דהראשון נאמן ביותר להכחיש את השני ע"כ כיון דנתבאר בעז"ה מה שיש לדון יסוד גדול למען תק"ע וכפי אשר יבואר להלן כ"ז השייך לנ"ד ע"כ שפיר כתבנו כל היסוד הלז דהוא ע"פ שיטת הרמב"ן דס"ל דהא דע"א ופסולי עדות נאמנין דזהו רק משום דכל דמקדש כו' וגם ס"ל דע"י ב' עדים המכחישים זא"ז אין בזה שום מקום ספק כלל. וגם לפי מה דס"ל להרמב"ן בחי' לב"ב (דף ל"ד) דחזקת מ"ק דומה לחזקת ממונא הכל כנ"ל ויש לדון הרבה עוד בדברי הרמב"ם פ' י"ג ה' גירושין ה' כ"ט במה שאמר אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים בעדות אשה או עבד או מסל"ת כו' לפיכך הקילו חכמים והאמינו כו' דנראה ממנו דלא נחת להטעם דאפקעינהו כו' רק כיון דעיקר כל מה שנתבאר הוא לשיטת הראשונים דנתבאר דס"ל להקל בספק בעדות אשה א"כ י"ל דס"ל דלא כהרמב"ם בזה וע"כ אתי שפיר כל מה שכתבנו בעז"ה

סד) והנה לעיל בענף יו"ד כתבתי לדון ולהעיר במש"כ הקצה"ח בסי' רמ"א להוכיח מן התוס' גיטין (דף ל"ג) ד"ה ואפקעינהו רבנן כו' דכתבו דאזלינן בתר אוקי אחזקה שלא ישאל על נזירותו וכתבתי דשאני התם דהוי ענין איסורין ולכן מהני התם אוקי אחזקה והנה לפ"ז אכתי יש מקום לכאורה לסתור לעיקר הכלל שכתבתי לדון דהיכא שנולד ספק אם אפקעינהו רבנן לקידושין מיני' או לא דבזה יש לנו חזקת פנוי' דהוי כמו חזקת מרא קמא המבררת לנו