עין יצחק חלק א רנז

מ"ק דומה לחזקת ממונא וכ"כ שם להוכיח כן הרמב"ן לב"ב (ד' ל"ד ע"ש) [ולפי דעיקר מילתא דנ"ד הוא לפי דברי הרמב"ן המחמיר בכל עמפ"ע אם בא הראשון והכחישו ע"כ הבאתי לדברי הרמב"ן דב"ב הנ"ל ולפ"ז נתבאר לנו בעז"ה דין מחודש דמי שמכר שדה לחבירו או חפץ היכא דאין הלוקח מוחזק] על תנאי הידוע בשב ואל תעשה ונולד ספק בדין אם נתקיים התנאי או לא דכה"ג נותנין החפץ לבעל חזקת מ"ק דאף שיש לנו חזקה דלא נתקיים התנאי ומי שאומר דבר מחודש עליו להביא ראי' וכמש"כ המל"מ והנתיבות עכ"ז נותנין לבעל חזקת מ"ק כיון דנתבאר דחזקת מ"ק הוי חזקה אלימתא ביותר ובפרט היכא שנולד לנו כעת דבר המחודש רק דהספק הוא בהדין דכה"ג דיינינן דאין להוציא מן בעל חזקת מ"ק ובעיקר ראיות הקצה"ח בסי' רמ"א הנ"ל מן תוס' גיטין (ד' ל"ג הנ"ל). יש לחלק דשא"ה דלא נולד שום ספק ריעותא כלל משא"כ כמו בנ"ד דנולד הספק ולקמן בענף י"ב יבואר זה בארוכה: ענף יא

נז) ועכשיו דאתינן להכי נלע"ד לבאר בעז"ה בטוב טעם לשיטת הפוסקים דאם נולד איזה ספיקא דפלוגתא בעדות אשה במסל"ת אם נקרא מסל"ת או לא דבכה"ג שפיר יש להסביר דברי הט"ז וסייעתו על נכון דהקילו בזה שלא יהי' מוקשים והוא די"ל דקיימו בשיטת הפוסקים דהא דנאמן מסל"ת ועמפ"ע וכיוצא זהו משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כו' והי' כמו תנאי בעת הקידושין דמקדשה ע"מ שלא יבוא עדות מסל"ת לאח"ז להעיד שמת ובאם שיבא להעיד לא יהי' חלין הקידושין כלל למפרע: ע"כ עכשיו דנולד הספק במה שבא הא"י במסל"ת שמת אם זה דינו כמו מסל"ת או לא יש לנו לדון אוקי אחזקת פנוי' דדינו כמו מסל"ת ונתבטלו הקידושין למפרע ואין לומר דהא יש לנו חזקה להיפך לומר דאוקי אחזקה דלא נתקיים התנאי וכמש"כ המל"מ והנתיבות הנ"ל. דהא נתבאר לעיל דבמקום חזקת מ"ק כיון דהוי חזקה אלימתא ביותר ודינו כמו חזקת ממונא ע"כ אין להוציא מבעל חזקת מ"ק ולכן היכא דנולד לנו איזה מעשה התנאי אף דמספקא לנו בהדין דינתן לבעל חזקת מ"ק כמו כן יש לדון בהא דעדות מסל"ת דנולד הספק לנו והוא דהנה כבר כתבתי בספר באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח להוכיח דלא כהקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' אות ה' שכתב דחזקת מרא קמא לא הוי בגדר חזקה המבררת רק כעין חזקת ממונא ממש ע"ש ואנכי הוכחתי בעז"ה בספרי שם דחזקת מרא קמא הוא בגדר חזקה המבררת ע"ש ולכן מבעי להיות מועיל כח חזקת מ"ק אף באיסורין לברר הדבר וכיון שביארנו לעיל דחזקת מ"ק הוי חזקה אלימתא ביותר מכל החזקות זולת מן חזקת הגוף כמו בהא דס"פ המדיר א"כ הטעם הוא דכח הבירור שיש בחזקת מ"ק הוא אלימא ביותר מן כל אוקי אחזקה ודומה ממש חזקת מ"ק בכחה לענין בירור הענין כמו חזקת ממונא וכמש"כ לעיל לענין רובא המנגדתו

נח) וכבר כתבתי מכמה שנים בקונטרס אחד לברר דמעלת חזקת פנוי' באשה היכא דאנו דנין לספק נתקדשה דיש לה מעלת חזקת מ"ק כעין מוכר ולוקח דדנין על קרקע וחפץ הנמכר דיש על הקרקע והחפץ סברת אוקי אחזקת מ"ק דלא יצתה מרשות הראשון כמו כן יש לדון בספק קידושין דהא אמרו בהלשון דאשה ניקנית לבעלה ואשה היא קנינו של האיש ומה"ט אמרו דאם נולדו מומין אחר הקידושין דנסתפחה שדהו וכמש"כ התוס' בכתובות (דף ב' ע"ב) ד"ה מצי אמרה כו' דהאשה היא שדה של הבעל וגם תעיין מש"כ הרא"ש לכתובות פ"ז סי' ט"ו בסופו דמן הדין כשנתארסה מיד היא ברשות הבעל לענין מומין כו' כאילו נכנסה ברשות הבעל כו' אבל בוגרת כיון שיצתה מרשות אביו כו' עכ"ל הרא"ש א"כ כל אשה בעת שמתקדשת יוצאת מרשות עצמה ונכנסה לרשות הבעל ע"כ שפיר יש לדון בספק נתקדשה דיש לנו חזקת פנוי' דהוי כעין חזקת מ"ק דנשארת ברשותה הראשונה ולא נכנסה ברשות האחר וגם הא ילפינן דבר דבר מממון בקידושין (דף ס"ה) דאין לנו כח להוציא מחזקת פנוי' רק מה דמוציא מחזקת ממון וכיון דנתבאר דכח חזקת מ"ק הוא חזקה המבררת ביותר והוי חזקה אלימתא ביותר מן רובא ואוקי אחזקה ע"כ הדין נותן באם ידוע שהי' תנאי בהקידושין ואח"כ נולד לנו איזה ענין במעשה התנאי שלפנינו דמספקא לנו הדין אם דיינינן לנתקיים התנאי או לא דהדין נותן דמוקמינן על חזקת פנוי' דהיא בגדר חזקת מ"ק דהוי חזקה המבררת ביותר ודנינן לברר ע"י כח מעלת חזקת מ"ק דלא נתקדשה ונתקיים התנאי וה"ה בעדות מסל"ת בפלוגתת הפוסקים אם דינו כמו מסל"ת או לא דדיינינן ע"י חזקת פנוי' דנתבאר דהוי חזקה אלימתא דמבררת לנו דלא נתקדשה משום דדינו כמו מסל"ת א"כ ממילא לא נתקדשה מעולם ע"ד כן כיון דהוי כמו דקידשה בוודאי על תנאי באם שיהי' עדות מסל"ת דלא יהי' חלין הקידושין כלל מעולם. וזהו חזקה המכרעת ביותר מן מה דיש לדון בזה אוקי אחזקה דלא נתקיים התנאי של עדות מסל"ת וכפי דברי הנתיבות דהא נתבאר דיש לדון בסברא נכונה דלא כהנתיבות

נט) והנה חזקת חי של הבעל בלא"ה לא שייך לדון בנידון הלז דהא עיקר עדות מסל"ת דמהני הוא מטעם דאפקעינהו לקידושי מיני' כ"ז דלא יבורר ההיפך לפנינו ולכן אף דמה"ת לא מהימן עכ"ז מצד דכל דמקדש באדעתא דרבנן כו' אמרו דע"פ עדות מסל"ת מותרת להנשא ולכן שפיר יש לדון כנ"ל וכש"כ לפמש"כ לעיל דיש לדון חזקה דייקא ומינסבא דמרע לחזקת א"א א"כ בלא"ה לא שייך לדון בזה לחזקת חי וקצרתי ולעיקר דברינו שכתבנו דחזקת פנוי' היא כעין חזקת מ"ק יש סיוע לזה ממה שכתבתי בספרי נחל יצחק סי' מ"ו סעי' א' ענף ב' בשם הרשב"א והכנה"ג דמיגו לא מהני להוציא מחזקת א"א משום דזכות הבעל באשתו ה"ה כחזקת מ"ק ע"ש וה"ה בחזקת פנוי' דמ"ש ואין לסתור להכלל שכתבתי דחזקת פנוי' דינו ככל חזקת מ"ק דהוי חזקה אלימתא דלא מהני רובא נגדו כנ"ל דהא בסנהדרין (דף ס"ט) דאמרו בבת שלשה שנים דמתקדשת בביאה ואימא איילונית היא אלא לאו דאמרינן זיל בתר רובא כו' והא לפי מש"כ לא מהני רובא להוציא אותה מחזקת פנוי' כמו במקום חזקת מ"ק דלא מהני רובא נגדו דזה אינו סתירה כלל לפי מש"כ התוס' בסנהדרין (דף ג' ע"ב) ד"ה דיני ממונות כו' דהנך רובא דסנהדרין (דף ס"ט) הם רובות חשיבי ביותר ומהני אף בדיני ממונות ע"ש וקצרתי ועיין בחוות דעת ליו"ד סי' ק"י בכללי ס"ס בסוף ס"ק כ"ז שכתב דלא מהני ס"ס להוציא מחזקת א"א וכן רוב דהא ס"ס כמו רובא: וה"ה דלא מהני מיגו להוציא מן חזקת א"א וכ"כ התו"ג לגיטין (דף ס"ד) ע"ש הטעם וה"ה בחזקת פנוי' שייך הטעם שלו ועי"ש

ס) ולכן א"ש להסביר דברי הפוסקים דבספק פלוגתא בעדות מסל"ת דיצאנו מחשש דאורייתא עכ"פ. ואין לומר דאיך יכול להיות דבעדות עד כשר שיהי' נולד איזה ספק בי' דנחמיר ואילו בספק מסל"ת נידן להקל ולא יהי' הטפל חמור מן העיקר דזה אינו דניזל בתר טעמא כיון דחזינן דבעדות מסל"ת וכיוצא דהימנוהו הוא רק מהטעם דכל דמקדש כו' ואפקעינהו לקידושי' מיני' למפרע ואילו בעד כשר אף דיש לו כח ביותר מן מסל"ת וכיוצא עכ"ז לא אפקעינהו לקידושי' וכן בשני עדים על מיתתו ע"כ אין לסתור לעיקר היסוד שכתבתי משום דחזינן דכן הי' דעת חז"ל בזה משום דכל דמקדש כו' ולפ"ז ה"ה בעדות ע"א כשר לפי הסוברים דאינו נאמן מה"ת רק מצד דכל דמקדש כו' דג"כ יש לדון אם נולד איזה ספיקא דפלוגתא אם מועיל עדותו או לא דג"כ יש להקל ע"פ מה שנתבאר ולפ"ז יש לבאר על נכון דברי המרדכי דכתב להקל בעדות בכתב בעגונא