עין יצחק חלק א רנו

אשה זהו משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו לקידושי מיני' והברית אברהם כתב שם דרש"י קאי על עמפ"ע וכסברת התשב"ץ וכן ראיתי בשיטה מקובצת לכתובות (דף ג' ע"א) ד"ה כל המקדש כו' באה"ד שהביא בשם הרשב"א שכתב דהא דנאמן ע"א בעדות אשה זהו משום תק"ע כו' ואפילו בא"י מסל"ת ועיקר טעמא דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו כו' וכן פי' רש"י בשבת פ' חביות גבי אין עמפ"ע כשר אלא בעדות אשה בלבד ואע"ג דכי אתי בעל תצא מזה כו' עכ"ל הרשב"א הרי דהרשב"א הסכים לשיטת רש"י ומתרץ בקצרה לקושיות הנימוקי יוסף בר"פ האשה רבה במה דהקשה על הטעם הלז דאמאי אם בא בעלה תצא כו' משום די"ל דלא אפקעינהו רבנן לקידושי כו' רק כ"ז דלא יבורר ההיפך אבל אם נתברר לפנינו שבעלה חי ע"ז האופן לא אפקיטינהו לקדושי כו', וכן ראיתי בתשובת מהרי"ק סי' ל"ב שהביא להטעם דלכן נאמן ע"א בעגונא משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכמש"כ הרשב"א או כמש"כ התוס' ביבמות פ' האשה רבה (ד' פ"ח) ד"ה מתוך חומר שהחמרת כו' ע"ש ולדברי המהרי"ק הנ"ל רמז הב"ש בסי' י"ז ס"ק י' ועיין בבית מאיר שם ובפתיחה למה"צ. וכן כתב בתשובות המיוחסות להרמב"ן סי' קמ"ב דנאמנות ע"א בעגונא הוא משום דאפקעינהו רבנן לקידושי' מיני' כו' ע"ש ולפי שיטת כל הפוסקים הנ"ל הא דעמפ"ע נאמן בעדות אשה אף דלא שייך בי' לדון הטעם דמילתא דעביד לגלוי' כו' וכמש"כ התשב"ץ והנו"ב דעיקר הטעם הוא משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש כו' וגם בעדות ע"א כשר נראה דס"ל ג"כ להטעם הלז כפי שיטתם. עכ"פ בעמפ"ע וא"י מסל"ת בזה נראה יותר לדון כשיטתם דמשום דכל דמקדש כו' ועיין בשב שמעתתא שמעתא ז' פ"א ופ"ב ועיין בעזרת נשים ס"ק כ"ד מזה

נד) ולפ"ז יש לדון אם נולד איזה ספק בעדות מסל"ת אם זה נקרא מסל"ת או לא. דבזה יצאנו מן חשש איסור תורה דהא אי נימא דדינו כמו מסל"ת א"כ ממילא אין כאן קידושין כלל מעולם כיון דהוי כאילו התנה בפירוש בעת הקידושין שמקדשה ע"מ שלא יהי' לאח"ז עדות מסל"ת שמת ואם יהי' עדות מסל"ת לאח"ז אז יהי' נעקרין הקידושין למפרע כי אדעתא דהכי לא קידשה מעולם וע"כ בספק כזה הדין נותן לאוקמי בחזקת פנוי' וכמו כל ספק בעיקר הקידושין דמוקמינן בחזקת פנוי' וכדאמרו בכתובות (ד' כ"ג ע"א) ובתוס' ד"ה תרווייהו בפנוי' כו' ע"ש ובתוס' שם ד"ה מ"ש רישא כו' ובאה"ע סי' מ"ז סעי' ג' ובב"ש שם ס"ק ה' ושיטת הר"נ שם ובפני יהושע לקידושין (ד' ע"ט) בתוס' ד"ה קידשה אביו כו' דאמרינן העמד אשה בחזקת פנוי' כו' דחזקה לחוד לא מהני כדאשכחן כמה ספק קידושין דהחמירו חכמים אף במקום חזקה כו' עכ"ל הפ"י אבל מן חשש תורה יצאנו בוודאי אם יש חזקת פנוי' ואף היכא דנולד הספק בהקידושין למפרע לאחר דהוחזקה כבר למקודשת ג"כ מצינו דאמרו בזה דאוקי בחזקת פנוי' וכמש"כ התוס' בכתובות (ד' ע"ה ע"ב) ד"ה אבל היכא דליכא חזקה כו' דאף דלא נודעו המומין רק לזמן רב לאחר הקידושין והוחזקה כבר לא"א אפ"ה כשנולד ספק לנו שמא הי' המומין מקודם הקידושין דדיינינן לחזקת פנוי' רק דשם יש חזקת הגוף המנגדתו שאני

נה) ונבאר זה ביתר ביאור ע"פ מה דנקדים לדברי המל"מ פ' ט"ו מטוען והנתיבות בכללי תפיסה ס"ק כ"ב דהביאו בשם הרשב"א במי שמכר שדה לחבירו ובאו שני כתי עדים והכחישו זא"ז אם הי' תנאי בעת המכירה או לא ופסק הרשב"א דמספק תנאי אין מוציאין מהלוקח אף שיש להמוכר חזקת בעלים הראשונים עכ"ז בספק אם הי' תנאי לא מהני חזקת מרא קמא והיכא דיש עדים דהי' תנאי רק דנולד ספק אם נתקיים התנאי בזה הדין הוא כמבואר בח"מ סי' רמ"א סעי' י' דמוקמינן על החזקה דלא נתקיים התנאי בקום ועשה וכמש"כ הסמ"ע שם ס"ק כ"ג דמוקמינן על חזקה דלא נעשה הענין בקום ועשה ומה"ט אף בנולד ספיקא דפלוגתא אם דיינינן שנתקיים התנאי או לא דמוקמינן על חזקה דלא נעשה הדבר המחודש זהו קוטב דברי הנתיבות בכללי תפיסה ס"ק כ"ב והטעם הוא משום דכל האומר דבר מחודש עליו להביא ראי' ועיין מזה בקונטרס הספיקות של הקצה"ח בכלל ז' אות ח' ט' י' ולענ"ד נראה לדון בכ"ז דהנה עיקר הטעם של הסמ"ע שכתב לבאר בהחילוק שכתבו לחלק בין תנאי בקום ועשה לשב ואל תעשה משום אוקי אחזקה דלא נעשה דבר המחודש אף שכן הכריע הקצה"ח בסי' רמ"א ס"ק ח' עכ"ז לענ"ד לא נהירא דהא קיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב וכש"כ דלא מהני אוקי אחזקה להוציא מהמוחזק דהא רובא וחזקה רובא עדיף וכה"ג אי' בכתובות (ד' ט"ז ע"א) דבברי וברי לא אמר ר"ג אף דיש שם אוקי אחזקת בתולה והא דסוף המדיר גבי מומין היכא דנמצא ברשות הבעל הטעם הוא כמש"כ התוס' שם דשאני חזקת הגוף דהוי חזקה אלימתא כיון דלא איתרעי משום דאמרינן כאן נמצא כו' ועיין בפני יהושע שם ולכן אין סברא לומר דטעם החילוק בין תנאי דקום ועשה כו' המבואר בסי' רמ"א ובסי' מ"ו ש"ך ס"ק ק"ז ובאה"ע סי' ל"ח סעי' ל"ט דהוא משום דאמרינן אוקי אחזקה ומה שהוכיח הקצה"ח בסי' רמ"א שם מן התוס' גיטין ר"פ השולח גבי נזיר ששתה יין כו' אינו ראי' דהא התם מיירי באיסורין דסמכינן על אוקי החזקה משא"כ היכא דמוציאין ממון עי"ז מהמוחזק. וע"כ עיקר הטעם מה שכתבו לחלק בין תנאי בקום ועשה לשוא"ת הוא כמש"כ המל"מ עצמו שם בפ' ט"ו מטוען משום דכיון שהי' התנאי בקום ועשה הי' לו לקיים התנאי בעדים וכמו דאמרינן כזה גבי הא דאיסי בן יהודה בב"מ (ד' פ"ג) דבמקום שיש ראי' יביא ראי' ויפטר וכן בתנאי שהוא בשוא"ת כתב המהרי"ט טעם אחר והוא בקצה"ח סי' רמ"א ס"ק ח' דזהו משום דמסתמא הי' כוונת המוכר שעליו לברר דהלוקח עבר על התנאי שהי' בשוא"ת דאל"כ תתבטל לעולם המתנה דאטו סהדי בכפי תלוי לי' ע"ש. א"כ לפ"ז הדין נותן דהיכא דידוע שהי' תנאי בהדבר רק דנולד ספיקא דדינא אם נתקיים התנאי או לא דכיון דבזה לא שייך הטעמים של המהרי"ט וכן הטעם על תנאי בקום ועשה דהי' לברר בעדים כ"ז לא שייך לדון כן היכא שנעשה הדבר המחודש לפנינו רק דנולד הספק בהדין וכיון דלא שייכים הטעמים הנ"ל בספיקא דדינא ע"כ הדין נותן דאין לנו כח להוציא ממון מהמוחזק. והיכא דנולד ספק אם הי' תנאי כלל בזה פשוט הטעם כיון דקיימ"ל דתנאי הוא טענה גרוע ע"כ מספיקא אין לנו לחוש שמא הי' תנאי ועיין באה"ע סוף סי' ל"ח

נו) וכן יש לדון אף היכא דלא הוי מוחזק ממש לפנינו רק חזקת מרא קמא וע"י מה דנימא בספק הנולד לנו בקיום התנאי באיזה דין דדיינינן אוקי אחזקה דלא נעשה המעשה של קיום התנאי דעי"ז יוציאו את הקרקע או החפץ מן חזקת מרא קמא דבזה ג"כ יש לדון להסברא שכתבתי לעיל דכמו דאין כח בהרוב להוציא מן חזקת מ"ק דכש"כ דאין כח ע"פ אוקי אחזקה להוציא מן חזקת מ"ק ואף דהקצה"ח בסי' ר"פ ס"ק ב' כתב דבמקום חזקת מ"ק מהני רוב להוציא ממנו וכ"כ הקצה"ח בקונטרס הספיקות כלל ו' ס"ק י"א וכ"כ השב שמעתתא שמעתא ד' פ' כ"ד אכן לענ"ד נראה להוכיח דלא כדבריו משום דמוכת מן הרא"ש לקידושין פ"ב סי' ח' דאף היכא דלא הוי מוחזק ממש רק כעין חזקת מ"ק ג"כ לא מהני רובא דהא כתב הרא"ש שם גבי מה דאמרו שם מודה רב שאם מתה אינה יורשה כו' לדון שם להך מילתא דאין הולכין בממון אחר הרוב ע"ש הרי דס"ל להרא"ש דאף היכא דלא הוי מוחזק ממש רק כעין חזקת מ"ק דג"כ אין הולכין שם אחר הרוב וזהו ראי' אלימתא ועיין מזה בטורי אבן למגילה באבני מלואים ד' ג' ע"ב ד"ה נידן ככפר כו' וקצרתי וכן כתבתי בספרי נחל יצחק סי' נ"ט ס"ק ב' להוכיח דחזקת