עין יצחק חלק א רמא

וכיון דנתרצתה בזה ע"כ לא מקרי זה זכות לגבה ושייך בזה טב למיתב טן דו כו' אבל בנ"ד דלא ידעה מן המום דאינו יכול לבעול ותיכף לאחר הנשואין תבעה ממנו בב"ד לגרשה בכל פעם אך דלא עלתה בידה. ע"כ הדין נותן דכיון דהוי מום דהוא מן הכופין להוציא הדעת נותנת דבכה"ג לא שייך טן דו. והדין הוא דאין להחמיר בזה מן התורה. וכן בירושלמי דגיטין פ"ק אמרו להך דאשת מוכה שחין דלא הוי זכות ובירושלמי דגיטין פ' התקבל אמרו הגע עצמך שהיתה צווחת להתגרש כו' ומזה הוכיחו הראשונים לכל מש"כ כנ"ל. וכמבואר בסי' ק"מ א"כ הם שני ענינים מחולקים ולכן נקטו בל' או כו' וע"כ הדין נותן בנ"ד דאין בזה קדושין מה"ת אלא דחשו בזה מדבריהם מפני חומר ערוה והא דאמרו דכופין לגרשה בהך מום דאינו יכול לבעול ולא חשו מפני חשש גט מעושה שלא כדין לפמש"כ לעיל הטעם דצריכה גט מדרבנן משום דחשו למיעוט דשמא נתרצית זה אינו קשה דהא עיקר הטעם בגט מעושה כדין דכשר ז"ה משום מצוה לשמוע דברי חכמים כמבואר בב"ב (דף מ"ח). א"כ האי טעמא שייך גם בזה כיון דחז"ל צוו לו לגרשה א"כ גם בזה שייך הך טעמא וכן מוכח בכמה דוכתי וקצרתי: ענף ז'

מד) ע"כ לדעתי העיקר לדינא גבי מום דאינו יכול לבעול כמו בנ"ד. דמה"ת אינה צריכה גט ולכה"פ ספיקא הוי וכמש"כ החוות יאיר והבשמים ראש וכן מורה לשון התשב"ץ דהוי ספיקא דדינא ודלא כהשבות יעקב ואפשר לומר דגם להשבות יעקב הוי עכ"פ ספיקא דדינא אך דלא רצה להקל בלא גט וע"כ בנ"ד לכה"פ חשוב הך ספק לצרפו ולדון ס"ס והוי בנ"ד שלשה ספיקות דאף דנימא דלא הוי ס"ח בודאי ודלא כמש"כ לעיל עכ"ז הא הוי עכ"פ ספק ס"ח: א"כ הוי ספק א' אם הוי ס"ח ופטורה מחליצה ואת"ל כו' אכתי ספק שמא הלכה כהר"מ דביבמות פ' החולץ ביבמה שנפלה לפני יבם מומר דפטורה מחליצה דשייך בזה אומדנא דב"ק הנ"ל כיון דלא שייך בזה דין יבום כלל כמו בנ"ד דהא מספק אסורה לו כיון דלא יניחו לו לייבם עכ"פ כנ"ל ואת"ל כהחולקים על הר"מ אכתי ספק שמא הלכה דבמום דהי' לבעלה דאינו יכול לבעול כלל דהדין הוא דאינה מקודשת כיון דתבעה תמיד ממנו בב"ד לגרשה. ויש לנו שלשה ספיקות להתירה ואף דנימא לדחוק דאין לדמות נ"ד להך דיבם מומר ונחלק בדוחק עכ"ז יש לנו שני ספיקות להיתירא ספק ס"ח וספק בעיקר הקדושין

מה) ואין להעיר בנ"ד מהא דהעליתי בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ג' דבחייבי לאוין שלא הכיר בה. דצריכה גט. והרי דאף דהוי מן הכופין להוציא אפ"ה לא הוי מק"ט וצריכה גט שאני התם דהא יש לה תוספת אף בלא הכיר בה משום דזה לא הוי מום כמ"ש הר"ן שם והא דכופין להוציא שם הטעם הוא משום דהוי מלתא דאיסורא והב"ד כופין על זה ואין זה ענין לדמות לנ"ד וע"כ היכא דהוי מן מומין דכופין להוציא שפיר י"ל דא"צ גט מן התורה וכנ"ל והוי כעין ציר דגים ביו"ד סי' ק"י. דאף דמדרבנן כתבתי דצריכה גט מ"מ הא בדרבנן מהני ספק אחד להקל: ומן התורה הא יש לנו הרבה ספיקות וגם הא יש לנו בנ"ד בדרבנן ג"כ שני ספיקות וקצרתי וכן אין להעיר בכל מה שכ' לעיל לדון דכיון דאסורה לו מספק דשמא הי' בעלה ס"ח: ע"כ לא שייך גבי יבם טן דו כו'. דהא במקום איסור חייבי לאוין שלא הכיר בה לא הוי מק"ט וכמש"כ בספרי כנ"ל: דזה אינו דומה כלל דשאני היכא דכבר נשאה וצריכין לזה ב"ד שיכופו אותו לגרשה כמבואר בפ' המגרש משום דאמרינן בזה מי יימר דמזדקקי לי' וכמבואר בקדושין (דף ס"ב) ובתוס' סוטה (דף כ"ה). משא"כ היכא דלא נשאה עדיין כמו במקום יבם שפיר הדעת נותנת דלא שייך טן דו דהא כו"ע יהיו מוחים להם שלא יעשו איסור וע' בנתיבות סי' ג' ס"ק א' בסופו משום דא"צ ב"ד לזה וכו"ע יכולים להפרישם מאיסורא והדיוטות הוי בידו ולא דיינינן בזה מי יימר דמזדקקי לי': כמבואר בשבת (דף מ"ו ע"ב) וכמש"כ החתם סופר אה"ע ח' ב' בסי' ע"ד להעיר דביבם מוכה שחין לא שייך טן דו: משום דהא לא יניחו לו לייבמה ותירץ דאפשר לומר דביאה ראשונה יניחו לו ואח"ז ידורו בעדים וכמש"כ לעיל בשמו וכיון דעדיין לא ייבמה ודאי לא שייך טן דו בזה וכמש"כ הר"מ שהובא במרדכי הנ"ל דבמומר דיינינן דאנן סהדי דלא ניחא לה להתייבם לו כי יעבירנה על דת לבא עלי' בנדתה וכו'. הרי דמשום טענת ביאת איסור במקום יבום מקודם שייבמה דיינינן דהוי מק"ט ויש לי עוד ראיות לזה אך באמת אין אנו צריכים לזה כלל בנ"ד דהא בלא"ה אינו ביכולת היבם לייבמה ולחלוץ לה בנ"ד דהא נשלח לארץ גזירה ולסיביר קשה וכפי המבואר במכתבם. ומקודם נישואין שלה ולא ידעה כלל ממנו וזה גרע מן יבם מומר דהא שם יש בידו וכו' וכמש"כ הנו"ב במ"ת סי' קס"ב כעין סברא זו על ענין אחר ע"ש: ודאי דשייך בנ"ד להך סברת הר"מ הנ"ל

מו) וכבר נתבאר דבטענתה עליו שאינו יכול לבעול כלל הדין נותן דנאמנת כיון דטענה כן בפניו בפני ב"ד וחזקה אין אשה מעיזה כו' ואף בזמן הזה היכא דיש אומדנות והוכחות נאמנת כמבואר בסי' קנ"ד ובנ"ד הא יש הרבה הוכחות ורגלים לדבר שיש בו סימני סריס וקטנות האבר ובפרט שגירש כמה נשים והוי יש רגלים לדבר ונאמנת בכ"ז ובפרט דהא לדברי' דאומרת שאינו יכול לבעול ונתבטלו הקידושין מעיקרא א"כ לא הי' כאן חזקת איסור א"א מעולם כלל לפי דברי' דהא היכא דלא איתחזיק איסור דא"א הדין הוא לכמה פוסקים דלא בעינן עדים בזה וכש"כ כיון דמיירינן באיסור יבמה לשוק דזה לא הוי דבר שבערוה כדמוכח מתוס' יבמות (דף ל"ו ע"ב) ד"ה הא לא שהא ספיקא הוי כו' דהתם משום ערוה החמירו כו' ע"כ לשון התוס' משמע מזה דיבמה לשוק לא מקרי ערוה וע"כ הדין נותן דנאמנת ע"ז וגם הא כתבו דהי' הודאת הבעל בעצמו ע"ז

מז) וכן במה שאומרת שלא ידעה מן היבם השבוי ג"כ יש להאמינה כפי שכתבו בהגב"ע שהדברים מוכיחין שכן הוא האמת שהיא לא ידעה מן האח ההוא עד אחר ארבעה שנים ע"י איזה סיבה מגלגולי דברים ובלא"ה הדין נותן דנאמנת בזה לפי דעיקר ההיתר במה שלא ידעה מן היבם הוא לשיטת הר"מ שבמרדכי דכתב דבמקום יבם מומר אנן סהדי דלא נתרצית מעולם ולא שייך גבי יבם מומר טן דו כו'. א"כ אי נימא דידעה ונתרצית הא הוי זה כמו טענת מחילה דמבואר בכמה דוכתי דמחילה הוי טענה גרועה ואינו נאמן בטענת מחילה אלא במיגו דפרעתי וכה"ג כתב הריטב"א לכתובות (דף ע"ה) במוכר חפץ לחבירו מידי דאית בי' מום אם הוי במקום דאפשר לראותן ומתחזי לא מצי טעין מק"ט דאמרינן ראה ונתפייס ואי הוי המום במקום דזמנין מתחזי וזימנין לא מתחזי מצי טעין מק"ט דתלינן דלמא לא חזי לי' דכיון דהמום ומק"ט בפנינו ויש ספק אי ראה ונתפייס ע"ז להביא ראי' שנתפייס עכ"ל הריטב"א וכה"ג מבואר בח"מ סי' שע"ג סי' ג' בטען המוכר שהלוקח ידע שהיא גזולה והלוקח טען שלא ידע על המוכר להביא ראי' והכל הוא מטעם הנ"ל לפי דכ"ז דאין לנו הוכחה ברורה שנתרצה אמרינן לחזקה דלא נתרצה ואין אדם מתפייס במומין והכל הוא משום דמחילה הוי טענה גרוע וכעין זה כתב הקצה"ח בסי' רכ"ז ס"ק ו' והנתיבות שם ס"ק ו' ומן הריטב"א הנ"ל סייעתא לדבריהם ולכן בנ"ד דאמרו בזה אומדנא דאנן סהדי דלא נתרצית בזה ע"כ נאמנת לומר דלא נתרצית מעולם ע"ז: וכמו ביבם מומר דמשווינן למום ולדון בזה דהוי מק"ט ונאמנת לומר דלא ידעה ממנו וכדמוכח לשיטת הר"מ הנ"ל ובפרט לפי מה שכתבו דהדברים מוכיחים שלא ידעה מזה בעת