עין יצחק חלק א רמ

בזה ובוודאי לא נתרצית ע"ז כלל מעולם ודינו כמו כל מומין דדינו דתלוי בהסכם בני המדינה כמבואר כה"ג בח"מ סי' רל"ב סעי' ו' וכש"כ במום כזה דבנ"ד וע"כ כופין לו במום כזה שיגרשה וממילא הדין נותן דהיכא דלא ידעה בעת הקידושין והנישואין שיש לו מום זה דודאי הקידושין בטלין עי"ז המום וכמו כל מום במכירה וכמו דאמרו בכתובות (ד' ע"ג ע"ב) כעין זה גבי מומי אשה דמ"ש כתובה דלא בעיא כו' אי הכי גט נמי לא תיבעי כו' ועיין באה"ע סי' ל"ט וב"ש ס"ק ט"ז במש"כ שם בפלוגתת רבה ור"ח עם רבא

לט) ואין לומר דשאני אשה משום טן דו דא"כ לא יחוייב הבעל לגרשה וליתן לה כתובה דהא הוי ספק דשמא נתרצית על מום זה משום טן דו וע"כ מוכח דלא הוי שום ספק ריצוי בזה (ועיין באה"ע סי' קנ"ד סעי' א' וברמ"א שם בשם הטור והרמ"ה וב"ש ס"ק ב' וקצרתי] ומום זה הוי קפידא גמורה בודאי לכל ולכה"פ לרוב נשים וע"כ כופין לו לגרשה ולתת כתובה ע"כ ממילא נחשב זה למום ולבטל עי"ז להקידושין. והא דמבואר גבי מום דאינו יכול לבעול דכתבו התוס' ביבמות ובאה"ע שם דצריכה גט ויתן הכתובה. י"ל דשם מיירי היכא דנולד המום בו לאחר הנישואין וגם מספיקא היכא דיש להסתפק שמא נולד בו המום לאחר הנישואין ג"כ צריכה גט משום דספיקא לחומרא. ועוד י"ל במה דצריכה גט בהך מום דאינו יכול לבעול דזהו רק מדרבנן וכעין הך דכתובות (דף ע"ג ע"ב) דאמר רבה ור"ח דצריכה גט מדבריהם ויש להסביר זה ביתר ביאור: דהא אף דהוי אומדנא דהכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה כו' מ"מ הא אין זה רק מצד הרוב מעליא. דמהני אף בממון כידוע אבל באיסור א"א הא החמירו וחששו אף למיעוט שאינו מצוי כמו במשאל"ס אף דיורדין לנחלה. כמבואר בח"מ סי' רפ"ד וגם הא אף היכא דלא הוי חזקת איסור ג"כ חשו למיעוטא כמו ברובא מסבלי והדר מקדשי. וכמבואר בקדושין (דף נ') ובאה"ע סי' מ"ה וכמש"כ הרא"ש והובא בב"ש שם ס"ק ב' וע' שם בסברת הר"נ שהובא שם וקצרתי]. ע"כ י"ל דה"ה בנ"ד בהמום דאינו יכול לבעול דצריכה גט מדבריהם משום חשש שמא היתה מרוצת אף אם היתה מסיק אדעתה מן מום זה וחשו למיעוטא בזה: ומהאי טעמא חייב לתת לה כתובה וכמו בכל קדושין ונישואין מדרבנן דחייב לתת לה הכתובה אבל מן התורה הדעת נותנת דנתבטלו הקדושין דהא איכא רובא בזה דלא נתרצית מעולם על זה המום דהכל יודעים כלה כו' ואפשר דזהו שיטת סברת האומרים דבאיילונית שלא הכיר בה צריכה גט מדרבנן וע' באה"ע סי' מ"ד ס' ד' וב"ש ס"ק ז' מ"ש בשם הנ"י בשם ר"ת וע' בנ"י בריש יבמות שכ' טעם אחר בזה

מ) והא דכתב הרמב"ם בפ' ד' מן הל' אישות דסריס חמה שקידש הוי קדושין גמורים י"ל דמיירי בידעה במום זה או דגם ס"ח מקרי בר שכיבה דמה"ט אשת סריס שותה כמבואר בסוטה (דף כ"ד ובד' כ"ו) והא בעינן קדמה שכיבת בעל לבועל ויש להאריך בזה בפי' המשניות להרמב"ם שם ובפ' א' מה' איסורי ביאה ה' י"א ועי' במל"מ פ' ב' ה' סוטה וקצרתי והא דמשמע בטור סי' מ"ד דאף בלא ידעה שהוא ס"ח ג"כ הוי קדושין. ג"כ אתי שפיר לפ"מ שכתבתי דס"ח מקרי בר שכיבה גם י"ל דבאמת אין זה רק מדרבנן דהא הטור לא כתב שם בל' ה"ז קדושין גמורים כמבואר בהרמב"ם שלנו וכן המחבר בסי' מ"ד שם לא הביא ללשון הרמב"ם דכ' דהוי קדושין גמורים אלא כתבו סתמא דס"ח שקידש וכן איילונית הוי קדושין. וי"ל דכוונתם דהוי קדושין מדרבנן וכמו שכ' הנ"י בריש יבמות בשם הר"ת דבאיילונית הוי קדושין מדרבנן וכמו בכתובות (דף ע"ג) כעין זה דאמרו צריכה גט מדבריהם אבל קדושין דאורייתא הדעת נותנת דנתבטלו הקדושין

מא) ובאמת הא דמצינו בש"ס בכמה דוכתי דאמרו להסברא טב למיתב טן דו. לא מצינו רק בהנך דאינו מן הכופין להוציא כמו ביבמות (דף קי"ח) גבי המזכה גט במקום קטטה דאמרו זה וכן בכתובות (ד' ע"ה) גבי הבעל שהלך אצל חכם והתירו אצל רופא ורפאו דמקודשת הא התם לא הוי מן הכופין להוציא והא דב"ק (דף ק"י) גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין כו' הא התם לשיטת רש"י והחולקים על הר"מ טעמם כמש"כ שם דמינח ניחא לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תזקק לאחיו ע"ש א"כ ודאי אין ראי' מהתם לנ"ד שהבעל בעצמו הוא מן המומין דכופין להוציא ולשיטת הר"מ דבמרדכי פ' החולץ הנ"ל ג"כ י"ל דטעמא הוא שכיון דניחא לה כעת מהקדושין לבעלה ע"כ דיינינן טן דו גם גבי יבם מוכה שחין. ולשיטת הר"מ הא כבר נתבאר היתר בנ"ד מצד דהוי כמו יבם מומר כנ"ל] והא דקדושין (דף ז' ודף מ"א) ודאי אינו ענין לנ"ד דהא התם לא מיירי במומין כלל. והא דכתב הגהות אשר"י דכתובות פ' ז' סי' י"ז גבי מום נכפה באיש דאמרינן דבכל דהו ניחא לה וכן כ' המרדכי פ' המדיר והובא באהע"ז סי' קנ"ד וברמ"א סי' ה' וס"ס קי"ז הא התם להסוברים כן א"כ הא לא הוי מן הכופין להוציא וכמבואר שיטתם שם אבל היכא דהוי מן הכופין להוציא. וכמו בנ"ד בהמום דאינו יכול לבעול כלל הדין נותן דכיון דהדין הוא דכופין להוציא משום דהכל יודעים כלה כו' ע"כ כיון דלא ידעה ממילא הוי מק"ט לענין עצם הקדושין ובפרט דלא נבעלה מעולם כמו בנ"ד ולא נעשית נשואה כלל מעולם. וכמש"כ לעיל בשם ספרי באר יצחק ובשם בשמים ראש. וע"פ זה נדחה ראיית השבות יעקב ע"ש

מב) ומתוך מכתבם ניכר שהי' מבורר זה דהי' לו מום זה דאינו יכול לבעול כלל מעולם משום דהודה הבעל ע"ז בעצמו וגם אף אם לא הי' מודה מ"מ כיון שטענה עליו כן בב"ד כמה פעמים א"כ הא נאמנת מצד חזקה דאין אשה מעיזה וכמבואר בסי' קנ"ד ס' ז': ואף בזה"ז הא דעת הב"ח דבדיעבד סמכינן על החזקה דאין אשה מעיזה אף בזה"ז כמבואר בסי' י"ז ס"ב בח"מ ס"ק ד' ובב"ש ס"ק ד' וכמו שהכריע כן הרדב"ז ח"ג סי' ת"ז: ובפרט היכא שיש אמתלאות והוכחות שאומרת אמת דנאמנת אף בזה"ז כמש"כ המהרי"ק והובא ברמ"א סי' קנ"ד ס' ז'. ובנ"ד הא יש הרבה אומדנות והוכחות ע"ז כמבואר בל' השאלה וזה גרע ממום איילונית דבאשה דהא אף הסוברים שם דבאיילונית הוי קדושין הא טעמם כמש"כ הנו"ב במהד"ת סי' ע"ח דטעם הרמב"ם הוא מדלא חקר על הדבר ודאי סבר וקבל ע"ש אבל בנ"ד בהמום דאינו יכול לבעול לא שייך סברא זו. וע"כ הדין נותן לדון דהוי מק"ט בעיקר הקדושין בנ"ד

מג) ועדיין העומד לנגדי הוא ממש"כ הרשב"א והנ"י ביבמות ס"פ ט"ו במזכה גט לאשתו אף אשת מוכה שחין שאין חוששין להגט ומתייבמת. וכ"ה בירושלמי פ"ק דגיטין הגע עצמך שהיתה אשת מוכה שאין וכו' והובא בתוס' גיטין (דף י"א) ד"ה בגיטי נשים כו': וכן הובא זה בשם דיעה קמייתא באהע"ז סי' ק"מ ס' ה' והטעם הוא משום דטב למיתב טן דו כו' הרי דאף במום דכופין להוציא ג"כ אמרו טן דו כו' ולא חששו אף להחמיר ביבום ואמרו מתייבמת משום דהוי ודאי א"א אך גם מזה לא הוי סתירה לכל מה שכתבתי משום די"ל דמיירי התם בידעה דהוא מוכה שחין ונתרצית ואדרבא מהתם מוכח כמו שכתבתי להקל בנ"ד. דהא אמרו שם בלשון המזכה גט אף במוכה שחין או במקום קטטה ותובעת הגט כמבואר שם בנ"י והשו"ע והב"י בסי' ק"ח ס"ה ומדלא אמרו לרבותא בזה"ל אף במוכה שחין ובמקום קטטה דאפ"ה מתייבמת ואין חוששין להגט כלל אלא כתבו בל' או דווקא מזה משמע דאשת מוכה שחין מיירי באין ביניהם קטטה ואין תובעת הגט.