עין יצחק חלק א רלט

לד) אך לכאורה אפשר דשייך לדון דהא הו' החזקת טובה גם ע"י הקדושין משום הנאת הקירוב בשר שהיה בין האשה ובעלה אף שאינו יכול לבעול ואף דדינה כארוסה וארוסה אסורה לבעלה כנדה כמבואר בסי' נ"ה ועיין ב"ש שם ס"ק א' עכ"ז הדין נותן דאף במי שאינו יכול לבעול כלל דמ"מ לא נאסרו בקירוב בשר א"כ עדיין שייך לומר לפמש"כ התוס' בב"ק דלא דיינינן להאומדנא דאמרו שם רק מן הארוסין לפי דמקדושין אין לה שום טובה אבל בנ"ד שהי' לה טובה מן קירוב בשר שהיה ביניהם כנ"ל וע"כ לשיטת התוס' לא שייך בנ"ד אומדנא הנ"ל מ"מ הא לשיטת הר"מ במרדכי פ' החולץ דהעלה להקל ביבמה שנפלה לפני יבם מומר דפטורה מהחליצה משום דלא שייך בי' טב למיתב טן דו וס"ל דאף מן הנשואין שייך אומדנא זו ודלא כהתוס' וס"ל לפרש להך טן דו דאמרו בב"ק שם דכוונתם על היבם ועיין מזה בחתם סופר ח' ב' מן אה"ע סי' ע"ד וכתב כן בשיטת התוס' ג"כ: ענף ה

לה) ולכאורה יש להעיר לשיטת הסוברים לפרש להך טן דו בב"ק (דף קי"א) דקאי על היבם: דתקשה ע"ז מהא דיבמות (דף קי"ח ע"ב) דבעא רבא מר"נ המזכה גט במקום יבם כו' דרחמא לי' או דסניא לי' וא"ל תנינא וחוששין לדבריו ואח"ז איבעי' להו המזכה גט במקום קטטה וא"ל טב למיתב טן דו ומעיקרא דמזכה גט במקום יבם לא אמרו שם להך טב למיתב טן דו א"כ משמע מזה דהך טן דו לא שייך גבי יבם ולכן במזכה גט במקום יבם הוי זה ספיקא דדינא כמבואר באה"ע סוף סי' קמ"ה ואילו במזכה גט במקום קטטה ס"ל להמחבר ושארי פוסקים דהוי ודאי אינה מגורשת משום דאמרינן טן דו כמבואר בסי' ק"מ סעי' ה' אך שהביאו שם בשם יש מי שאומר דהוי ספק מגורשת א"כ מוכח מזה דלא שייך לדון טב למיתב טן דו גבי יבם ואפשר לומר דבאמת הא דאמרו לדון טב למיתב טן דו גבי יבם דבאמת זהו תליא לפי הך איבעיא דיבמות הנ"ל דאי שייך לומר גבי יבם דרחמא לי' א"כ ממילא שייך לדון טן דו גם גבי יבם ואזלינן לחומרא ולכן אמרו בב"ק שם דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין דאינה יוצאה בלא חליצה משום דלמא הלכה דאמרינן דרחמא לי' א"כ ממילא שייך טן דו גבי יבם ויש להאריך בזה

לו) נחזור לענינינו במה שהבאתי לעיל לשיטת הר"מ במרדכי פ' החולץ והגאונים דיבמה שנפלה לפני מומר דיוצאה בלא חליצה ושאני מוכה שחין משום דשייך בי' טן דו משא"כ ביבם מומר דלא שייך בי' טן דו כלל וגרע ממוכה שחין דיכולה לדור עמו בעדים וכמש"כ החתם סופר סי' ע"ד וע"כ אף בנפלה לפניו גם מן הנישואין דיינינן לאומדנא זו דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דלא ידעה דיש לו אח מומר ולשיטתם ה"ה בנ"ד דלא ידעה בעת הנישואין והקידושין דיש לבעלה אח כזה והבעל הוא ספק ס"ח דאף אם ירצה היבם לכונסה אין הב"ד מניחין לו משום דהוי ספק איסור אשת אח שלא במקום מצוה ודאי לא שייך בזה לומר טן דו. דהא לא תנשא ותתייבם להיבם לעולם א"כ הוי זה כמו מומר ודוקא מוכה שחין שייך טן דו משום שתדור עמו בעדים וכמש"כ החתם סופר שם דהא עכ"פ כבר היא כנוסה לו משא"כ היכא דהבעל הוא בספק סריס דכיון דהב"ד מוחין לו שלא לכונסה ויהי' מאיזה טעם שיהי' א"כ ממילא הוי כמו איסור ודאי ומום גמור וכדמצינו בח"מ סי' רל"ב וסי' ש"ו וביו"ד סי' קי"ט גבי ספק טריפה דכיון דפרשי אינשי אין לך מום גדול מזה ע"כ ודאי לא שייך בנ"ד למימר טן דו וכיון דלא ידעה מזה ע"כ לשיטת הר"מ והגאונים הללו יש להקל בנ"ד מטעם אומדנא זו דב"ק הנ"ל ואף מן הנישואין ס"ל להר"מ וסייעתו לדון להאומדנא זו ע"כ יש לדון מצד ספיקא דדינא דשמא הלכה כשיטת הר"מ דס"ל לדון לאומדנא זו דלפ"ז יש להקל בנ"ד ולפוטרה מן חליצה ויש לנו ספק ספיקא להיתירא ספק ס"ח וספק שמא הלכה כהר"מ ושיטת הר"מ הובא בסי' קנ"ז ביסוד גדול להקל ובשם דיעה ראשונה ביבם מומר דאם לא ידעה מן היבם מומר ונישאת בלא חליצה דלא תצא ועיין שם בבית יוסף ובמרדכי דאף דכתבו שם טעם אחר בזה מ"מ כתבו ג"כ להך טעם דהר"מ הנ"ל והוי שפיר ספיקא דדינא שמא הלכה כר"מ ולצרפו לס"ס

לז) ולכן בנ"ד דהיבם אסור לייבמה לפי שבעלה הוא בספק סריס והב"ד אין מניחין לו לייבמה והאשה דבנ"ד שלא ידעה שיש לו אח ולא נודע לה עד אחר הנישואין בערך ארבעה שנים ע"כ הוי שפיר מקח טעות ודווקא במוכה שחין דיינינן טב למיתב טן דו וכמש"כ הח"ס בסי' ע"ד דיש מקום לומר דיבעול בעילה ראשונה ואח"ז ידורו בעדים וכמש"כ בשם הרשב"א משא"כ בנ"ד ולפ"ז יש לכאורה לדון באלו היבמות דהדין הוא דחולצת ולא מיבמות דהיכא דלא ידעה בעת הנשואין שיש לו אח דיש לדון דהוי מקח טעות בעיקר הקידושין והנישואין מצד סברת הר"מ הנ"ל ע"פ הך אומדנא דבק"מ. אך בזה יש לדון הרבה לפי בנ"ד נראה דגרע ממומר משום דבמומר יש בידו לחלוץ לה אם ירצה ועיין בנו"ב מ"ת סי' קס"ב משא"כ בנ"ד דאף אם ירצה היבם השבוי לחלוץ לה אין זה בידו ובלתי אפשר כידוע דאף אם היו יודעין אי' מקומו ג"כ הוא בלתי אפשר להשיג ממנו חליצה בשבוי קשה כמותו אשר הוא בסיביר כידוע בענינים כאלה ובפרט שאין ידוע מקומו כלל וכש"כ ביבום דזה בוודאי בבלתי אפשר בנ"ד זולת ספק איסור אשת אח מחמת ספק ס"ח וודאי שלא שייך לומר גבי יבם כזה טן דו דהעיקר הוא מחמת יבום לשיטת הר"מ הנ"ל וגם יש לי עוד לדון דאף לשיטת רש"י והתוס' דבק"מ הנ"ל יש מקום להקל בנ"ד וקצרתי ונתבאר דיש לנו ספק ספיקא מעליא להקל בנ"ד דשמא הוי ס"ח ואת"ל כו' אכתי ספק שמא הלכה כהר"מ ואין לומר דהא את"ל דלא הוי ס"ח א"כ לא שייך אומדנא דב"ק הנ"ל בנ"ד דזה אינו דהא עכ"פ כיון דהב"ד מוחין לו שלא ליבמה יהי' מאיזה טעם שיהי' א"כ ממילא לא שייך כאן טן דו ושפיר יש לדון להך אומדנא דב"ק וכשיטת הר"מ והב"ד יהי' מוחין משום דהא הוי עכ"פ ספק ס"ח לנו וכש"כ בנ"ד דאף חליצה הוי דבר בלתי אפשר כלל. ולכן לשיטת הר"מ יש להקל בנ"ד בפשיטות ויש לנו שפיר ס"ס מעליא: ענף ו

לח) ועכשיו נבאר מה דיש לדון עוד בנ"ד מחמת המום שהיה לבעלה דאינו יכול לבעול כלל כפי הנראה במכתב כת"ר דדבר זה הי' ידוע בבירור מחמת הודאת הבעל בעצמו והי' כמה הוכחות לזה הנה כבר כתבו חכמי אשכנז והובא בתשב"ץ ח"א דף ד' דשיטתם לבטל ע"י זה הקדושין וכן כתב החוות יאיר בסי' רכ"א להלכה ולא למעשה והתשב"ץ דדחה זה לא דחה כ"כ בפשיטות אלא דנראה דהוא מסתפק בהך מילתא וכמש"כ הבשמים ראש בסי' ש"מ. ובאמת לפי דעתי נראה דזה הוי מום גמור לבטל ע"י זה להקידושין דהא הבית יוסף באה"ע סי' קנ"ד הביא בשם הרשב"א דכתב בהך מום דאינו יכול לבעול כלל דהכל יודעין כלה למה נכנסת לחופה וע"ד כן ניסת לו ולכן שומעין לה וכופין להוציא וכ"כ התוס' ביבמות (דף ס"ה ע"ב) במום זה דמחוייב להוציאה וליתן לה כתובה. וכ"כ בשו"ע סי' קנ"ד סעי' ז' וב"ש ס"ק י"ח דאף בלא טענת חוטרא לידה הדין כן א"כ חזינן דזה הוי מום גמור משום דהרוב מקפידין ע"ז. לפי דאם הי' מקום לומר ולהסתפק דשמא הי' רצונה והסכמתה שלא להקפיד ע"ז כ"כ וכן דעת הרבה נשים שלא להקפיד ע"ז המום כ"כ א"כ איך יש לנו יכולת לכופו שיגרשה וע"כ מוכח דלא הוי שום ספק כלל