עין יצחק חלק א רלח

כט) ועוד יש לומר לפמש"כ הש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי הס"ס ס"ק ל"ו דנעל דרכי הס"ס לפנינו והביא כן בשם המרדכי פ' החולץ דהוכיח מן הא דמצינו בבכורות ס"פ אלו מומין גבי יבום בטומטום דהוי ספק זכר ספק נקיבה ואת"ל זכר שמא ימצא סריס ועכ"ז אינה פטורה מחליצה: ועוד ראיות כהנה והוכיחו מזה דאין לנו לבדות ס"ס להקל: ובאמת כה"ג כתבו התוס' בנדה (דף ל"ג ע"ב) ד"ה ורמינהו כו' דפעמים נראה להם להחמיר אפי' בס"ס כו' עכ"ל: ומטעם זה י"ל דלכן לא הי' ניחא להריב"ש והרמ"א לדון דין ס"ס להקל בספק שמא הביא ב"ש ונשרו משום דס"ל כהוכחת המרדכי הנ"ל מהא דבכורות דמצינו גבי יבום גופא דהחמירו גבי טומטום דצריכה חליצה אף דהוי שם ס"ס ומוכח מזה עכ"פ דהחמירו חז"ל גבי חשש חליצה אף דהוי ס"ס אם לא היכא דאמרו בפירוש שם לדון דין ס"ס וע"כ חשו בספק שמא נשרו ב"ש משום דאין בקיאין כנ"ל

ל) אבל באמת כבר כ' המהרי"ט בחלק יו"ד והובא בפרמ"ג שם דכתב דאין ראי' מהא דבכורות בטומטום דשא"ה דהא מן דין ס"ס אתה יכול להתירה ליבם ויכול לבא מזה לידי קולא דמתחילה תנשא לשוק ואח"כ להיבם והוי ס"ס הסותר ספק א' ובכה"ג לא דיינינן לס"ס דגזרו רבנן בזה אבל היכא דלא שייך כן אז שפיר דיינינן לס"ס: ע"כ שפיר יש להקל בנ"ד ע"פ דין ס"ס וכדמצינו לכמה פוסקים דהקילו בחשש א"א ע"פ דין ס"ס אף דחיישינן למיעוטא בזה כמו במים שאין להם סוף וכה"ג כש"כ בחשש יבמה לשוק דקילא דהא אין בו כרת וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ה' ענף ה' יעו"ש ע"כ אין להחמיר בנ"ד דהוי מקום עיגון גדול וגם הא זה לשון המרדכי כפי שהובא בש"ך שם בכללי הס"ס הנ"ל דאין לעשות מעשה לכתחילה להתיר כו' א"כ אם הוי במקום עיגון דאז הוי כדיעבד כמבואר בכמה תשובות ולכן יש לנו יסוד גדול להקל בנ"ד ע"פ ס"ס לדונו כדין סריס חמה גמור ופטורה מן החליצה. כיון דהוי במקום עיגון בנ"ד

לא) ועוד דאף אם נימא דאין דינו כסריס חמה גמור: עכ"ז הוי עכ"פ ספק ס"ח ע"פ כל הנ"ל ולפ"ז יש לדון בנ"ד עוד ע"פ מה שכתב החוות יאיר בסי' רכ"א לדון במי שאינו יכול לבעול ונשא אשה די"ל דנתבטלו הקדושין משום אומדנא והא שכ' הרמב"ם והובא בטור אה"ע ובשו"ע סי' מ"ד דסריס שקידש הוי קדושין מיירי בידעה כו' ובספר בשמים ראש כ' להסתפק בזה די"ל אומדנא דאדעתא דהכי לא מקדשה נפשה שלא יהי' לה כלל חיבת ביאה ומספר כתובה נלמד ומיעל לוותייכי וכתב שם בתשובה די"ל דאף אם שניהם רוצים בהקדושין יש לדון דאין חלין הקדושין ונשאר בצ"ע וכן התשב"ץ בח"א סי' א' דף ד' הקדימם להעיר בזה בשם חכמי אשכנז וסתר זה גם מטעמים אחרים וכן בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ד' ענף ג' הבאתי דברי התשב"ץ הנ"ל והוכחתי כן מן התוס' יבמות (דף ס"ה ע"ב) דכתבו דבמודה דאינו יכול לבעול צריכה גט ולא אמרינן דיהי' נאמן במגו דבידו לגרשה כמו בבעל שאמר גרשתי ויש לי בנים: כמש"כ שם בארוכה אך אפשר לומר דהתם מיירי באינה רוצית לבטל הקידושין כדי שתוכל לתבוע כתובה מהבעל ולא יהי' מקח טעות אבל לעולם י"ל אם רוצית לבטל הקידושין בטענת אומדנא דיכולה לבטל הקידושין למפרע אך השבות יעקב בסי' ק"א השיג על החוות יאיר והעלה דאין לבטל הקידושין בזה משום דאף באינו יכול לבעול ג"כ שייך לומר טן דו כו'. ואתתא בכל דהו ניחא לה והאריך בזה (ויש להאריך בכ"ז ע"פ מש"כ הרמב"ם והראב"ד פ"ד ה"א ה' י"א גבי טומטום]: ובמרדכי פ' החולץ הביא בשם הגאונים ביבמה שנפלה לפני יבם מומר דפטורה מחליצה כו'. ונראה להר"ם להביא ראיה לדבריהם מהא דב"ק (דף ק"י) יבמה שנפלה לפני מוכה שחין צריכה חליצה משום אנן סהדי כו' טב למיתב טן דו א"כ לגבי מומר דליכא למימר טן דו ואתתא בכ"ד ניחא לה דאנן סהדי דלא ניחא לה להתייבם לו כי יעבירנה על דת לבא עלי' כ"ז שהיא נדה ודאי אנן סהדי דלא ניחא לה א"כ נפקא לה בלא חליצה אם אין יבם אלא הוא כו' ע"ש והב"י בסי' קנ"ז הביא זה והחולקים ע"ז וגם הביא למש"כ התוס' בב"ק שם דהתם מן האירוסין מיירי אבל מהנשואין לא אמרינן לאומדנא זו והובא כ"ז בביאור הגר"א זצ"ל סי' קנ"ז ס"ק ז'

לב) ובאמת כן יש לדון לפמש"כ התוס' דדווקא מן האירוסין אמרו זה ולא מן הנשואין א"כ בנ"ד דהי' כבר נישואין אין לדון כלל אומדנא זו אכן בספרי שם כתבתי דאם אינו יכול לבעול אף דנימא דלא נתבטלו הקדושין מ"מ לא נעשית נשואה דהא שיטת הרמב"ם דבעו חופה ראויה לביאה ובזה לא הוי חופה ראויה לביאה: ע"כ לא נעשית נשואה וכעת ראיתי להבשמים ראש בסי' ש"מ שכ' בסוף הסי' דזה ודאי דדין נשואה אין בזה לכו"ע אף להחולקים על הרמב"ם בחופת נדה מודו כאן יע"ש ולפ"ז י"ל בנ"ד דלא נעשית נשואה לכו"ע מחמת דאינו ראוי לבעול. ע"כ דינה כארוסה דשייך אומדנא דב"ק הנ"ל ואף דיש לה טובה במה שנתן לה מזונות וכן הא כתב לה כתובה: ואף דקיי"ל כסברא הראשונה דהובא באה"ע סי' נ"ה סעי' ו' דארוסה אין לה כתובה אלא בכתב לה. עכ"ז הא בנ"ד דכתב לה כתובה ודאי דיש לה אף דאין דינה כנשואה א"כ לכאורה י"ל דזה מקרי טובה דכה"ג לא שייך אומדנא דב"ק הנ"ל כמש"כ התוס' הנ"ל

לג) אכן באמת מוכח לומר דכה"ג לא מקרי טובה דיתבטל משום זה האומדנא הנ"ל דהא לכאורה צריך ביאור במש"כ התוס' בב"ק שם דמן האירוסין מיירי דמקידושין אין לה שום טובה הא גם מקדושין יש לה טובה דהא אם נתבטלו הקדושין ה"ז מחזרת מעות קדושין להבעל כמבואר בכתובות (דף ע"ו) ובאה"ע סי' נו"ן סעי' א' דאם הי' קדושי טעות חוזרים המעות. א"כ יש לה טובה במה דנתקיימו הקדושין וע"כ מוכח דכוונת התוס' הוא דדווקא בטובה שמגיע לה מענין אישות כמו ביאה ותנאי כתובה שחייבוהו חז"ל מחמת האישות זה מקרי טובה לענין זה אבל במה דיש לה כתובה מחמת דכתב לה מעצמו וגם נתן לה מזונות זה הוי כמו הקדושין דאף דקבלה מעות קדושין ומשמע דאף דקבלה מעות הרבה בקדושין כדסתמו ואם נתבטלו הקדושין תהיה צריכה להחזיר ע"פ אומדנא זו ומצינו ביבמות (דף קי"ג) גבי פיקח שנשא חרשת אף כתב לה כתובה מאה מנה קיימת מפני שרצה ליזון בנכסיו כו' וכן אי' שם הטעם גבי ההוא חרש כו' אילו רצה שפחה לשמשו מי לא זבנינן לי' וכן מבואר באה"ע סי' ס"ח ס"ט ע"כ ה"ה בנ"ד דאף דנתבטלו הקדושין מ"מ לא אבדה מחמת דהא נתרצה וכתב לה כתובה אף דבאמת אינו מן הדין ליתן לה כתובה דהא דינה כארוסה בנ"ד כנ"ל. אפ"ה כתב לה ונתרצה ליתן לה כתובה משום דקונה שפחה לשמשו על משך ששה שנים כנ"ל. וכמו בחרש וחרשת אף דאין חלין הקדושין מ"מ יש לה כתובה וכן י"ל על דבר המזונות שנתן לה מרצונו הטוב: ועוד דהא אף דנימא דאין לה כתובה אם יתבטלו הקדושין משום האומדנא עכ"ז הא גם בקדושין תהיה צריכה להחזיר כסף הקדושין כנ"ל ועכ"ז הא בקדושין אמרינן להאומדנא ודווקא אם הי' מחוייב הכתובה ומזונות ותנאי כתובה משום חיוב חז"ל בזה שפיר י"ל דאין דנין לאומדנא זו משום דחפיצה בהקידושין כדי לזכות בכל חייבי אישות שחייבוהו חז"ל אבל בנ"ד דדינה כארוסה ואין לה זכות מן חיובי אישות עליו אלא מצד דנתן לה מרצונו הטוב ע"כ אף דנימא דהמעות חוזרין בכל מה שלקחה מבעלה הן בהמזונות והן מהכתובה. עכ"ז הא זהו דומה לכסף קידושין ואפ"ה דיינינן לאומדנא זו כיון דאין לה עליו שום חיוב מן חיובי אישות שחייבו חז"ל: