עין יצחק חלק א ריב

גרועים להיות חשוב לס"א עכ"ז יש לשיטתו היתר מרווח ביותר בנ"ד. וע"כ י"ל דבנ"ד לכ"ע מותרת כי יש יסוד גדול להקל בנ"ד

ז) ועוד יש לדון בנ"ד כיון דסגולת הקמיע הלזו הוא לרפאות מן הדעת שהיה לו בראשו והנה מצינו בקידושין (ד' ע"ט ע"ב) דאמרו דכ"ע בחזקת בריאים קיימא מאן דקא מפיק נפשי' מחזקה עליו להביא ראי' ע"כ בנ"ד כיון דכ"ע בחזקת פקחים קיימי ומאן דקא מפיק נפשי' בלא ראי' לא חיישינן והא זה ברור דאם א' הזיק לחבירו ומת דוודאי אינם נאמנים היורשים לומר שהי' שוטה ושוטה שהזיק פטור ובוודאי עליהם להביא ראי' ומוציאין מן היורשים כ"ז דלא הביאו ראי' דבעת שהי' שוטה הזיקו וכעין הא דכתובות (דף כ') גבי בר שטיא וע"כ הטעם הוא דאף דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא מהמוחזק עכ"ז לחוש שמא הי' שוטה זהו מיעוט דמיעוטא דלא חיישינן לזה ולכן בב"ב (ד' קנ"ה ע"ב) בההוא פחות מבן עשרים דזבין נכסי' דאמרו לו קרוביו זיל אכול תמרי שדי קשייתא כו' בזה הי' מקום לבטל המכירה אבל כ"ז דלא נתברר לא חיישינן שמא הי' שוטה והא בסי' מובהק אין מוציאין ממון כמש"כ התוס' בחולין (דף צ"ו ע"א) ועיין מזה בספרי באר יצחק סי' ו' ואפ"ה בחשש שהי' שוטה לא חיישינן כ"ז שלא נתברר אלמא דזהו עדיף מן סי' מובהק א"כ כיון דסמכינן על סי' מובהק להתיר א"א כש"כ דסמכינן להתיר א"א על הסברא דלא חיישינן שמא אתרמי משוגע אחר דהי' לו ג"כ טירוף הדעת כמו אותו האיש שאנו דנין עליו ולבש אותה הקמיע לפי שהיה שמו ושם אמו ג"כ כפי שכתובה בהקמיע: דלזה לא חיישינן כ"ז דלא נתברר ועדיף זה מן סי' מובהק דלא חיישינן לזה כלל [ועפ"ז יש לעיין בתשובת גאוני בתראי סי']

ח) ועוד דהא החמדת שלמה סי' ל"ו כתב דאם נתברר איכות החולה איך הוא דזה הוי כעין סי' אמצעי ע"ש ועיין בק"ע סי' קי"ח בשם תשו' בית יוסף דסי' חולה לא הוי סי' כלל [ואין כעת תשובת ב"י ת"י לעיין בו] אך י"ל דשאני התם דלא הזכירו איכות החולי בפרטות. ע"כ לא הוי סי' כלל אבל היכא שהזכירו איכות החולי בפרטות. בזה שפיר י"ל דהנכון עם החמדת שלמה דזהו חשוב לסי' אמצעי וכן הדעת והסברא נוטה דהא מבואר בסי' י"ז סעי' כ"ד ברמ"א שם דרושם בגוף או באחד מאבריו הוי סי' מובהק והב"ש כתב שם דזהו דוקא בצמצם המקום ע"ש והמ"ב בסי' ס"ג כתב דרושם אף דלא צמצם המקום הוי סי' אמצעי וכן מבואר בתשובת גאוני בתראי סי' כ"ה. ואדרבה צידד להקל דרושם יהי' סי' מובהק באם הרושם הוא גדול. אבל עכ"פ זה ברור בוודאי דרושם הוי סי' אמצעי אף בלא צמצום המקום א"כ לפ"ז ה"ה בסי' חולי בפרטות זה לא גרע מן רושם מבחוץ דזהו הוי ס"א לכה"פ: א"כ כש"כ חולי בפרטות דזה הוי כמו רושם דמה לי אם הרושם הוא מבחוץ או דהוי הרושם מבפנים א"כ ה"ה בנ"ד בלבול המוח שלו דהוי זה כש"כ מן רושם מבחוץ דוודאי הוי זה ס"א דלא גרע מרושם וכמש"כ החמדת שלמה בסי' חולה כנ"ל ע"כ בנ"ד דידוע מהקמיע שהיה תלוי על צוארו שהי' לו בלבול בהמוח שלו א"כ מה לי אם הרושם מבחוץ על ראשו ומה לי אם הרושם בפנים המוח דזהו בלבול מוחו ועכ"פ ידעינן איכות החולי שלו והוי ס"א

ט) א"כ לא מבעיא אי נימא כהחכ"צ דשאלה דיחיד לא חיישינן אף דנימא דחיישינן לשאלה דהוי מידי דשכיח לשאולי עכ"ז לשאלה דיחיד לא חיישינן א"כ ה"ה בנ"ד דהוי לכה"פ ס"א כנ"ל וודאי דלא חיישינן ואף אי נימא דלא כהחכ"צ עכ"ז הא כתב הנו"ב בסי' נ"א דיש להתיר על סי' אמצעי בהכרת הבגדים אף בשוטה כנ"ל אך באמת עיקר דברי הנו"ב שם במש"כ להקשות דמפני מה חיישינן לשאלה דאמאי לא נימא חזקה מה שת"י הוא שלו ומזה הוכיח דינו הנ"ל וכ"כ בסי' ל"ז. ובסי' מ"ג אבל באמת עדיין לא הספיק בתירוצו ליישב זה הקושיא דמה דתירץ דלכן לא סמכינן על חזקה מה דת"י הוא שלו משום דיש נגדו חזקת א"א דעדיין יש להקשות דהא חזינן דחזקה מה שת"י הוא שלו עדיפא מחזקת א"א דהא נגד חזקת א"א מהני מיגו כמבואר בכמה דוכתי ואילו נגד חזקה מה דת"י הוא שלו לא מהני מיגו כמבואר בח"מ סי' צ"ט בש"ך שם:. וע"כ מוכרח לומר דלא אמרינן החזקה דמה דת"י הוא שלו רק היכא דשייך לומר הסברא דכיון דהוא מוחזק בהחפץ ע"כ אין להוציא ממנו ורשות הנתבע הוי כרשות התובעים ממנו: אבל היכא דלא שייך לומר הסברא דהוי מוחזק אז לא אמרינן הך כללא דחזקה מה דת"י הוא שלו וראי' לזה דהא הש"ך בסי' ע"ה ס"ק מ"ג כתב בשם הראשונים דס"ל דנאמן לומר דידי חטפי במיגו וכ"כ הש"ך בסי' צ' ס"ק ד' דגזלן נאמן לומר דידי נטלתי במיגו דהחזרתי וקשה דהא הש"ך העלה בסי' צ"ט דאינו נאמן לומר של אחרים הוא במיגו משום דהוי מיגו במקום חזקה כו' וע"כ מוכח דעיקר ההסבר דאמרו להחזקה דמה דת"י הוא שלו דלא מהימן במיגו נגדו דזהו משום דהוי מוחזק בהחפץ ומה דהוי הלוה מוחזק בהחפץ זהו חשוב כמו בע"ח שלו תפוסים בהחפץ ומה"ט צריך שבועה כמש"כ הש"ך בסי' צ"ט ס"ק י"ג. והאו"ת שם סוף ס"ק ד' דהוי כמו דמוציא ממשועבדים וכמו דמוציא מחזקת המלווים. והוי זה כמו מיגו להוציא דלא אמרינן. דע"י המיגו רוצה להוציא מחזקת הבע"ח. ע"כ לא אמרינן מיגו בזה אבל היכא דהגזלן הוי מוחזק וודאי דנאמן לומר שלי הוא במיגו אף דהוי נגד חזקה דת"י הוא שלו ומה"ט באומר על השטר דת"י דהוא אמנה נאמן במיגו דלהד"ם כמש"כ הש"ך בסי' מ"ז ס"ק ו' ובסי' צ"ט ס"ק ו' לחלק דשאני תפיסת גוף החפץ: משא"כ בתפס שט"ח דלא הוי כתפס הממון ע"ש והטעם הוא הכל כמש"כ דשאני היכא דהוי תפיס גוף הממון זהו הוי כמו מיגו להוציא מחזקת הבע"ח דלא אמרינן אבל בתפס שט"ח דלא הוי תפוס בהממון דהא שט"ח העומד לגבות לא הוי כגבוי ע"כ לא מהני בזה חזקה מה דת"י הוא שלו

י) ולכן א"ש מה דמהימן הגזלן לומר דידי חטפי במיגו כמו בהא דנסכא דר' אבא דהא כיון דהוי הגזלן עכשיו מוחזק ע"כ מהימן במיגו להחזיק גוף החפץ ת"י אבל גבי הא דסי' צ"ט דרוצה הלוה להוציא מחזקת הבע"ח דהא נכסיו הם עומדים בחזקת הבע"ח ע"כ שפיר אמרו דאינו נאמן במיגו להוציא מחזקתם וזהו מוכרח ולפ"ז אתי שפיר קושיות הנו"ב הנ"ל במה דהקשה במה דחיישינן לשאלה דהא יש לנו חזקה דמה דהי' ת"י בעת שלבשן מחיים דהי' שלו: דלפמש"כ אין זה קשה דהא עיקר מעלת הך חזקה הנ"ל הוא משום מעלות מוחזקת וחזקת ממונא ואין מוציאין ע"י המיגו מן חזקת ממונא והנה הנתיבות בסי' ל"ד ס"ק ט' כתב דחזקת ממונא לא הוי חזקה המבררת רק אין לנו כח להוציא החפץ מן המוחזק וכ"כ הקצה"ח בקונטרס התפיסה ע"ש. ע"כ לא שייך הך חזקה זו רק במה דאנו דנין על החפץ להוציאו מחזקת התופסו ואזלינן בתר המוחזק אבל מ"מ לא הוי זה חזקה המבררת לברר לנו הספק שנולד לנו על האשה אם היא אסורה באיסור א"א או לא דהא זה לא הוי המבררת על ענין אחר רק על החפץ עצמו אמרינן הממע"ה

יא) וכן כתבתי לדון מה"ט בקונטרס עגונות אשר לי על מש"כ הח"מ בסי' י"ז ס"ק מ"ב דלאו דוקא לשאלה חיישינן אלא גם למכירה חיישינן והקשיתי דהא מוכח בכ"ד דחזקת מרא קמא הוי חזקה אלימתא אבל האמת הוא הכל ע"פ סברא הנ"ל דחזקת מ"ק הוי בגדר חזקת ממונא כמש"כ בקונטרס הספיקות של הקצה"ח בכלל א' ס"ק ה' ובכלל ו' ס"ק י"א וע"כ אף דחזקת מ"ק הוי חזקה אלימתא עכ"ז עיקר תוקפה של מעלת חזקת מ"ק הוא משום מעלת חזקת ממונא כנ"ל וע"כ לא מהני מעלת חזקת מ"ק