עין יצחק חלק א רח

שלשה אופנים אופן א' דיש לדון דלדינא ס"ל לרש"י להתיר בגרושה ושני אופנים די"ל דגם לשי' רש"י בכתובות הדין הוא לאסור בגרושה

כ) אך דאף דנימא דלשי' רש"י הדין הוא לאסור בגרושה מינקת וכן לפמש"כ הפוסקים בשיטת הרמב"ם דס"ל לאסור בגרושה עכ"ז י"ל דמה דאסרו בגרושה אזלי לטעמייהו משום דהא נתבאר דרש"י ס"ל דמזונות בניו עד שש זהו מן דין מזונות אמם נגעו בה והיכא דמיפטר מן מזונות האם ממילא מיפטר ממזונות בניו וכן נתבאר לעיל בשם המגי"ה בשי' הרמב"ם דס"ל כן. וגם הא נתבאר לעיל בשם הנימוקי והר"נ בשי' הר"ש דלכן התיר בגרושה משום דתתבע מהאב וכיון דרש"י והרמב"ם ס"ל דבגירש אשתו מיפטר ממזונות בניו ע"כ שפיר כתבו להחמיר בגרושה מינקת משום דלא שייך לומר דתתבענו. משא"כ לדידן דקיי"ל בשו"ע סי' ע"א דלא כהר"נ בזה וכמש"כ הב"ש שם אלא אף באין חייב מזונות להאם עכ"ז מחויב מזונות לבניו א"כ כיון דע"פ דין תוכל הגרושה לתבוע להבעל שגירשה שיתן על הוצאות הוולד דהא בכל בתי דינים שלנו פוסקין כן. לכן שפיר י"ל לדינא דגם הרמב"ם ורש"י יודו דגרושה מינקת מותרת להנשא: ענף ה

כא) וראיתי בספר קהלת יעקב להגאון רי"ט אלגאזי במענה לשון ח' ג' לשון בני אדם אות ע' ס"ק רי"ט שכתב דמה דאמרו חז"ל כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים ופועל חוזר בו היינו דוקא בגברי דחייבים במ"ע אבל אין נשים בכלל זה כיון דפטירי ממ"ע חוות יאיר סי' ק"ג וקיצר בטעמו. אך ראיתי זה בספר חו"י שם ולא כתב זה רק בלשון לכאורה וגם כתב זה ע"פ הכלל דבני ישראל ולא בנות ישראל ודחה זה ע"פ מש"כ התוס' והמג"א סי' י"א ס"ק ב' והסביר זה בסברתו ע"ש. אך גוף הענין שחידש לא נהירא לי דהא מבואר בתשובת הרשב"א והובא במח"א כמבואר לעיל דאף מינקת יכולה לחזור כפועל. וכן מבואר בח"מ סי' של"ג גבי משרתת כו' וכן מוכח ממה דאמרו בקידושין (ד' ט"ו) דמוכר עצמו אינו נרצע מדכתיב אזנו במרצע ולא אזנו של מוכר עצמו כו' ואידך ההוא מיבעי לי' ולא אזנה ואידך נפקא לי' העבד ולא אמה כו' ואי נימא דלי בני ישראל עבדים לא שייך בנשים א"כ מאי מקשה ואידך מנלן דאשה אינה נרצעת. הא י"ל דס"ל כהך תנא דקידושין (ד' כ"ב) דדרש דלכן נרצע לפי דאוזן ששמע על הר סיני לי בני ישראל עבדים כו'. וכן דרש שם ר"ש ב"ר דבשעה שפסחתי על המזוזות כו' ואמרתי כי לי בני ישראל עבדים כו' לכן הוי טעם פשוט דאשה אינה נרצעת לפי דאינה בכלל זה דלי בני ישראל עבדים משום דבנים ולא בנות כנ"ל ולא צריך קרא להא דאינה נרצעת וע"כ מוכח מזה דלא שנא בזה בין גברי לנשים ושפיר כתבתי לעיל דיש לדון במינקת לדין פועל חוזר בו כו' אך י"ל בזה דאין דנין ע"פ דברי אגדה]

כב) ואף דבאשה דלא מוכרות א"ע אלא עפ"י אביה מ"מ הי' מקום לומר באשה דנרצעת משום דגם בזה שייך לומר והלך זה וקנה אדון לעצמו כו' ע"פ מש"כ המקנה בקידושין (ד' כ"ב) דהא דאמרו הואיל וקנה אדון לעצמו. הכוונה דעכשיו דרוצה בעבדות מקרי קונה אדון לעצמו ע"ש. ואף דאשה אינה מוכרת א"ע מ"מ הוי אמינא דהיכא דנמכרת כבר עפ"י אבי' ואומרת שאינה רוצית לצאת דאינה יוצאות רק נרצעת ע"כ בעינן ילפותא דקרא דאינה נרצעת. ועיין במקנה (ד' ט"ו) שכתב שם דהוי אמינא באשה דאף דלא שייך בה אהבתי את אשתי כו' מ"מ נרצעת משום דכתיב לאמתך תעשה כן כמבואר בקידושין (ד' י"ז) ע"ש. ע"כ אפשר לדחות קצת עפ"ז לעיקר הוכחתי הנ"ל ועיין בסוטה (ד' כ"ט) בתוס' שם ובמל"מ פ"ג ה' עבדים ה' י"ג ובירושלמי קידושין פ"א סוף ה' ב' ובמראה הפנים שם ד"ה והלך זה וקנה אדון כו' מה שהביא בשם המכילתא כו' ועיין בקידושין (ד' י"ד ע"ב) תוס' ד"ה ולא אזנו כו' שכתבו דאי לאו אזנו דכתיב אהבתי את אשתי עכ"ז הוי ילפינן מגז"ש שכיר כו' ע"ש. ולפ"ז ה"ה באשה דכתיב ואף לאמתך תעשה כן הי' מקום לומר דנרצעת ג"כ משום הך לאמתך כו'. רק עכשיו דכתיב אזנו ולא אזנה אמרינן דאף לאמתך תעשה כן לא קאי רק על הענקה כמבואר בקידושין (ד' י"ז וברש"י שם ד' ט"ו) ונדחה ראייתי מהגמ' הנ"ל. וקצרתי בכ"ז משום דהא מן הרשב"א ובח"מ סי' של"ג מוכח בפשיטות דלא כהקהלת

כג) ועוד נלע"ד בנ"ד דאף דהתחייבה להניק את הוולד מ"מ יש לדון להיתירא מטעם אחר. דהא ההתחייבת של האשה על הנקת הוולד והצטרכותו הי' זה בעוד שהיתה מעוברת והא קיי"ל המזכה לעובר לא קנה. ואף דבנו קנה הא ס"ל לכמה פוסקים דזהו דוקא בשכ"מ ולא בבריא וכמבואר בח"מ סי' ר"י להסוברים דגם בבריא קנה עכ"ז הא העלה הש"ך בח"מ סי' ר"י דלפי מה דפסק הרי"ף דירושה הבא מאלי' ג"כ לא קני והקשו עליו מהא דבבנו המזכה לעובר קנה ותירץ הש"ך דמן דין קני ע"מ להקנות קאתי עלה דע"י מי שמזכין על ידו יקנהו להעובר כשיוולד ועיין בנתיבות שם ולפ"ז יש לדון בעיקר התחייבות שהתחייבה הגרושה להניק את הוולד ולזונו בעוד שהיתה מעוברת דע"פ דין אין ממש בכ"ז לפי דהוי מזכה לעובר לא קנה לשי' הסוברים דדוקא בשכ"מ ולא בבריא ובנ"ד הא הוי בבריא. ואף דנימא דההתחייבות הי' לבעלה הגרוש וכיון דהמתחייב הוא בעולם. אף ההתחייבות הוי על מידי דלא בא לעולם מ"מ קנה ולא גרע מן הא דח"מ סי' ס' בכל התחייבות על דשלב"ל ועיין בכתובות (ד' מ"ב) בתוס' ד"ה ר"ש כו' עכ"ז הא עיקר הגזירה הי' על מינקת שהי' להילד דין השתעבדות על האם להניקו מצד דמשועבדת להוולד. דהא הוולד הוא יורש לאבי' ומעשה ידיו ליורשין א"כ משועבדת להוולד בעצמה ואף היכא דהוולד נקבה ואינו יורש לאביו מ"מ כשכל יורשיו המה נקבות שייך גם בזה לומר דמשועבדת להוולד מצד דיורש לעזבון אביו וכיון דהאם ניזונית מן ממון האב ע"כ הוי השעבוד להוולד בעצם והיכא דהוי יורשים זכרים והוולד היא בת אף דהתם אינה משועבדת להוולד בעצם רק להיורשים עכ"ז בזה גזרו בלא פלוג בין אלמנות וכמש"כ כה"ג הב"ש בסי' י"ג ס"ק ל"ז דאף הר"ש הזקן דהתיר בגרושה ולא גזר בגרושה אטו אלמנה מ"מ באלמנה גופא גזרינן הא אטו הא ע"ש משא"כ במה דהתחייבה א"ע להניקו ולהחזיקו בזה לא זכהו העובר בעצמו אף לכיוולד רק מצד דהתחייבה לבעלה הגרוש להניק לבנו. וכמו כן בקני ע"מ להקנות לפי דברי הש"ך הנ"ל דעיקרו הוי משום קני ע"מ להקנות דצריך להקנות את החיוב של האם להוולד כשיוולד. א"כ לע"ע כ"ז דלא הקנה את החיוב של האם להוולד לא מקרי משועבדת להוולד להניקו דהא בעינן בזה דרכי הקנאה להחוב שיש לו איך שיקניהו להוולד ויש בזה פרטי דינים הרבה וכפי הנראה לא הי' עדיין הדרכי הקנאה מזה ולא מצינו דגזרו כעין זה ולאסור לשי' הר"ש דמחלק בין גרושה לאלמנה

כד) והנה מבואר בירושלמי סוטה והובא בתוס' סוטה (דף כ"ו) דמינקת אסורה להנשא משום בשדי יתומים לא תבא ועיין במשכנות יעקב ובבית מאיר מזה. ולשיטת הר"ש דמחלק דדוקא אלמנה מינקת אסורה כו' א"כ י"ל דדוקא באלמנה מינקת דמשועבדת ליתומים בעצמם זה מקרי בשדי יתומים כו' משא"כ בגרושה שהתחייבה להניקו זה לא מקרי בשדי יתומים משום דהא לא זכו בעצמם בהחיוב של אמם כיון דהי' אז בשם עובר בעת שהתחייבה ולא זכו אז בהתחייבות ואף דאם אחר שנולד הקנה האב זכות ההתחייבות של הגרושה להוולד בתורת קנין ע"פ דרכי הקנאה. מ"מ כיון דקודם דהקנהו לא קנה מעולם. ע"כ לא שייך לומר בזה הסברא במה דאסרו במעוברת משום דסתם מעוברת