עין יצחק חלק א קפב

גם לדברי הנו"ב נאסר הוולד בנ"ד ואף דבזה"ז אינו נוהג דיני מלקות עכ"ז נפ"מ באיסור זונה גבי קבלת תשובה ואף בלא איסור מוסיף נפ"מ כמש"כ הנו"ב במ"ק ח' או"ח סי' ל"ה בסופו

ב) וראיתי בחמדת שלמה סי' א' שכתב לדון לדברי הנו"ב להקל בוולד הנולד מגרושה לפי שאין נפ"מ כלל גבי האם ע"ש ולפמש"כ נדחין דבריו: וגם כתב שם החמדת שלמה דבגרושה לא שייך חזקה בודקת ומזנה וממילא נאסרת אף באומרת ברי ויש לסתור דברי החמדת שלמה בזה מהא דיבמות (דף פ"ה ע"ב) תוס' ד"ה ולר' מתיא בן חרש כו' שכתבו דגם בגרושה פסול של זנות גנאי הוא לה כמבואר בקידושין (דף ע"ז) הואיל ושם זנות פוסל בישראל ועוד לא מרגלא לי' משום דאיכא תרי לאוי עכ"ל התוס' הרי להדיא דגם גרושה מקפדת על איסור זנות א"כ שייך גבה ג"כ הך חזקה בודקת ומזנה באומרת ברי אך בנ"ד שאין כאן טענת ברי קשה להקל אף לדברי הנו"ב הנ"ל דהא באילמת לא שייך חזקה בודקת ומזנה כדברי הנו"ב הנ"ל א"כ יש לחוש שמא נבעלת לקרובים ואף דפסול ממזר לא שייך בנ"ד כיון דלא קביע ממזר בעיר וכמש"כ הב"ש סי' ו' ס"ק ל"א ובסי' ד' ס"ק מ"ג דהיכא דליכא מיעוט פסולים בעיר לא חיישינן עכ"ז הא כתב הבית מאיר דבכלל פסולים גם קרובים בכלל א"כ יש לחוש שמא נבעלת לקרובים א"כ הוולד ממזר

ג) וראיתי בחמדת שלמה שם בד"ה אך בזה יש לצדד כו' שכתב על דברי התוס' נזיר (ד' י"ב) דהקשו למה לא נימא דהוי קבוע דאוריי' ותירצו כיון דאין האיסור ניכר וצריך להבין דבריהם כיון דאחות של זו האשה ניכר למה לא הוי קבוע כיון דמקום הספק ניכר וצ"ל דאפ"ה לא הוי קבוע כיון דמצד עצמותה אין שם איסור עלי' כו' ולפ"ז נראה דבשתוקי אין לחוש כי אם למיעוט ממזרים דנקרא עליהם שם פסול מצד עצמותם ושייך לומר דהוי קבמעמ"ד אבל משום מיעוט קרובים נראה דלא מקרי קבוע כיון דאינן פסולים מצד עצמן עכ"ל ולענ"ד דבריו תמוהין דמנזיר אינו ראי' כלל דהא התם הוי ספק בעת שבא על איזה אשה דילמא היא אינה אחות אשתו דלא קידש השליח קרובותי' דאז בעת הביאה שלו לא ניכר לו האיסור כלל איזו היא אחות אשתו ע"כ לא שייך בי' שם קבוע כלל ומה שהי' ניכר להשליח בעת שקידשה זה לא מקרי קבוע כמש"כ החוות דעת סי' ק"י ס"ק ו' דהעיקר תלוי במה דאין אצלו בעת לידת הספק איסור והיתר ידוע במקומו זה לא מקרי קבוע ע"ש משא"כ באשה שזינתה דבעת דנבעלת ניכר אז מי הוא הבועל ע"כ שייך בי' שם קבוע על קרובים כמו על ממזרים וזה פשוט ובפי' מבואר ברש"י קידושין (דף ע"ג) להיפך דהנה שם בד"ה מיעוט פסולים פי' רש"י כגון ממזרים וקרובים ועיין שם ברש"י ד"ה רוב כשרים אצלה כו' אלמא דגם משום מיעוט קרובים אמרו שם דאם אזלא איהי גבייהו הוי קבוע דכמעמ"ד הרי להדיא דלא כהחמדת שלמה א"כ אין לנו יסוד להקל בנ"ד לכאורה

ד) ואחרי התבונני בענין זה ראיתי לפתוח בהצלה בעז"ה ע"פ הא דקידושין (דף פ"א ע"ב) א' ר"י א' רב אסי מתיחד אדם עם אחותו ודר עם אמו ועם בתו ופי' רש"י דלא תקיף יצרי' עלייהו דאהנו ביה אנשי כנה"ג דלא מגרי בקרובותי' כמבואר בסנהדרין (דף ס"ד) ויומא (דף ס"ט) וערכין (ד' ל"ב) ועיין בפני יהושע שם שכתב דרש"י קאי ג"כ לפרושי עלה דמתייחד עם אחותו דאל"כ אין טעם להתיר יחוד באחותו ע"ש והרא"ש פסק שם כרב אסי הנ"ל וכ"כ החלקת מחוקק בסי' כ"ב ס"ק א' ע"ש הרי דמצינו באיסור יחוד דלשיטת התוס' הוי זה איסור מה"ת כמש"כ התוס' בסוטה (דף ז') ובשבת (דף י"ג) וכמו דאמרו בע"ז (דף ל"ו) יחוד דאורייתא ושיטת הרמב"ן ג"כ דיחוד אסור מה"ת ואף דאמרו בלשון רמז ליחוד מה"ת מ"מ הוי מה"ת ממש ואפ"ה מצינו דהתירו חז"ל יחוד בקרובים משום דלא חיישי בזנות דקרובים. כש"כ בהא דאסרו בשתוקי דאינה רק גזירה דרבנן משום מעלת יוחסין דגזרו דלמא אזלא איהי גבייהו דוודאי י"ל דלא חשו בזה משום מיעוט קרובים ואין לנו להוסיף גזירה מדעתינו במה שלא מצינו לחז"ל בפי' דאסרו ואדרבה לשון המשנה דכתובות (ד' י"ג) דאמרו ה"ז בחזקת בעולה לנתין וממזר כו' ומשמע דלא חשו לקרובים וגם אמרו שם במשנה (דף י"ד) אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה ה"ז תנשא לכהונה ואף דקרובים ג"כ משיאין לכהונה מ"מ לא חשו לקרובים. וכיון דמצינו סברא מעליא לחלק בין זנות דקרובים לבין זנות ממזר ונתין גבי איסור יחוד דאורייתא כש"כ באיסור דרבנן בשתוקי דלא גזרינן משום חשש דקרובים ואף לשיטת הרמב"ם והמחבר דס"ל דאסור להתייחד ג"כ עם אחותו משום דלא פסקו כרב אסי וכמש"כ הב"ש סי' כ"ב ס"ק א'. י"ל דדוקא באיסור יחוד דהוי מה"ת שאני ואף לשיטת הרמב"ם דאיסור יחוד אינו אלא מהקבלה ואינו אלא אסמכתא כמש"כ הביאור הגר"א שם ס"ק ד' וכמש"כ הב"י שם. עכ"ז כיון דנסמך על הקרא חמור ביותר והגמ' קרי לי' דאורייתא משא"כ באיסור דרבנן דאין לו רמז מה"ת דאפושי פלוגתא לא מפשינן בין רב אסי לשמואל דפליג שם על רב אסי דמחלק ביניהם

ה) ועוד י"ל דשאני התם אף לפי פסק הרמב"ם והמחבר דפסקו כשמואל דאסור להתייחד עם אחותו אלא עם אמו בזה פסקו דלא כשמואל משום דהב"ש שם הקשה דלמה לא פסק הרמב"ם כרב אסי להתיר יחוד עם אחותו כיון דהלכה כרב אסי במה דפליג עם שמואל ע"ש ולענ"ד נראה לתרץ זה משום דהא קיי"ל בביצה (דף ה') דדבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו אף שבטל הטעם. ע"כ כיון דאיסור יחוד אף לדברי הרמב"ם דאינו אלא מפי הקבלה עכ"ז לא גרע מכל דבר שבמנין דאף דבטל הטעם נשאר באיסורו והך דמצינו דלא מגרי יצה"ר בקרובים היה זה בבית שני כמבואר בסנהדרין (דף ס"ד) וביומא (דף ס"ט) ואיסור יחוד היה מקודם בנין בית שני וגם יחוד דפנוי' כבר נאסר בב"ד של דוד כמבואר בע"ז (דף ל"ו). ואז נאסר יחוד בקרובים דהא אז לא היה מקום לחלק ביניהם. ע"כ אף אח"כ דהשתדלו אנשי כנה"ג דלא מגרי בקרובים ובטל הטעם. עכ"ז צריך מנין אחר להתירו ואסרינן יחוד בקרובים זולת עם אמו ובתו דלא נאסרה מעולם ובאמת תמוה לכאורה סברת רב אסי דמיקל יחוד עם אחותו דהא לא גרע מכל דבר שבמנין וי"ל דלפמש"כ בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט' אות ל"ט דכמה אמוראי לא ס"ל הך דדבר שבמנין כו', א"כ י"ל דרב אסי לא ס"ל ג"כ להך דבר שבמנין כו' אבל לדידן דקיי"ל דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו אף שבטל הטעם. א"כ לא גרע הך איסור יחוד בקרובים מכל דבר שבמנין דאף שבטל הטעם צריך מנין אחר להתירו. ולכן פסקו כשמואל בזה רק יחוד עם אמו ובתו דלא נאסרו מעולם כמבואר בסתם משנה התירו והטעם בזה כדמצינו בסנהדרין (דף ק"ג) דאמרו בבא על אמו כלום הנאה יש לך ממקום שיצאת ממנו ע"כ לא נאסרו מעולם ואין זה מקרי דבר שבמנין כלל: ענף ב

ו) ולפ"ז יש לומר לתרץ מה שנלע"ד להקשות ממש"כ רש"י בקידושין (דף ע"ג) דמיעוט קרובים