עין יצחק חלק א קעה

בכתובה אבל גיטא בעיא ע"כ אין לחלק בין המומין. וכמבואר בכתובות (דף ע"ג ע"ב) ע"ש וגם משמע דאף באומר ברי לי שלא נתרציתי מעולם על הקידושין אפ"ה צ"ג מצד ספיקא דאורייתא לשי' רבא ועיין ב"ש סי' ל"ז ס"ק ט"ז. ואין מעמידין בספק הזה על חזקת פנוי' וקצרתי וכמו הא דיבמות (דף קי"ג) ע"ש ושאני איילונית כמש"כ דאין אשה אלא לבנים וגם באיילונית ס"ל לכמה פוסקים דצריכה גט

יג) אכן אפשר לדון בזה להיתירא דהא באמת דעת המחבר באה"ע סי' א' ובב"י שם בשם כמה פוסקים דס"ל דר"ג לא החרים רק עד סוף אלף החמישי וכן ס"ל להדרכי משה והב"ש שם. ע"כ אף דהיש"ש לא ס"ל כן. מ"מ מידי ספיקא לא נפקא כיון דהרשב"א והמהרי"ק וש"פ לא כתבו כן והובא בכנה"ג סי' א' בארוכה ע"ש. וכן ראיתי להרדב"ז ח"ב סי' ת"ש שמסתפק בזה והנה הש"ך ביו"ד בכללי הספק ספיקא ס"ק ט"ז כתב גבי ציר דגים דאם נולד ספק אם יש בהם שמנונית דכיון דמה"ת הוי ס"ס. ע"כ סמכינן להקל כיון דעל דרבנן יש לדון אף בספק א' לקולא ובנ"ד יש עכ"פ ספק א' בוודאי דהא בקידשה סתם ונמצאו בה מומין ה"ז מקודשת מספק דפסקינן כרבא דהוי ספק קידושין כמבואר בסי' ל"ט וב"ש ס"ק ט"ז והא דסי' קי"ז סעי' י' דבא על אשתו ושהה כמה ימים דחזקה אין שותה בכוס אא"כ בודקו. הא שיטת הרמ"מ דדוקא בא ושהה אבל בלא שהה אף דבא עליה עכ"ז הוי מום ואף דהכ"מ ס"ל דבא או שהה. עכ"ז הא בנ"ד דאומר דלא בא עלי' מהימן כמש"כ הרמ"א והב"ש שם וגם נראה דעיקר לדינא כדברי המ"מ וכמש"כ ההפלאה שם

יד) ועוד י"ל דנ"ד דהוי בחשש עתים חלים ועתים שוטה לא שייך בזה הטעם דמדבא עלי' ולא בדק כו' דהא בנכפה דהוי מום קבוע לעתים לא שייך זה כמבואר שם וה"ה בנ"ד די"ל דאפשר דבעת היחוד היתה אז חלומה ולא יכול לבודקה ובפרט דאומר ברי לי דלא בא עלי' ע"כ בוודאי לא שייך כן וכן הא דח"מ סי' רל"ב גבי מומי מכירה דאם נשתמש במקח בדבר שהי' יכול להבחינו אמרינן דמחל אבל היכא דלא הי' יכול להבחינו לא דיינינן כן. וה"ה בנ"ד דהוי דבר דלא יכול להבחינו ומכש"כ דאומר דלא בא עלי' ע"כ וודאי הוי ספק השקול אם נתבטלו הקידושין או לא א"כ הוי בנ"ד ס"ס גמור מה"ת היינו ספק שמא הלכה כהסוברים דר"ג לא החרים רק עד סוף אלף חמישי ואת"ל דהחרים לעולם אכתי ספק שמא אינה צריכה גט במום דנשתטית משום דמקפיד עלי' א"כ הוי ס"ס על דאורייתא וספק א' על דרבנן ואזלינן לקולא וע"פ ס"ס שכתבתי יש להעיר על מש"כ המשכנות יעקב בסי' א': אך נ"ד עדיף טפי דהוי חזקת היתר וחזקת פנוי'

טו) ולכאורה יש לדון בזה דלא שייך בזה לומר ספק דרבנן לקולא כיון דהספק נולד בדאורייתא גבי האשה עצמה אם צריכה גט וכן גבי האיש עצמו אם מותר לישא קרובת אשתו. דבזה הדין הוא דספיקא דאורייתא לחומרא ע"כ ממילא מחמרינן בספק זה אף לגבי ספק דרבנן אם מותר לישא אחרת אכן באמת זה אינו דהא מצינו כה"ג באה"ע סי' ל"ה סעי' י"א באומר לשלוחו צא וקדש לי אשה דאסור בכל הנשים שיש להם קרובות והעלה הח"מ והב"ש שם בשם רש"י נזיר (דף י"א) דלא נאסר רק בערוה ולא בשניות דלא הוי רק ספק דרבנן ודלא כהט"ז שם. אלמא דאף דדנין לספק זה אם נולד בחשש דאורייתא דהדין הוא להחמיר מ"מ גבי דרבנן דנינן להקל וכ"כ המל"מ פ"ז ה"א ה' כ' ופ"ט ה"ו ע"ש והטעם בזה די"ל דהא מצינו להפר"ח יו"ד בכללי ס"ס סוף ס"ק ח' דהוכיח דבשני גופים נפרדים אין להם שייכות כ"א לחבירו כמו בספק תרנגולת נבלה דאף דהתרנגולת אסורה מ"מ הביצה מותרת וכ"כ הש"ש שמעתא ג' פ' י"ח [ויש לעיין מזה ביו"ד סי' פ"ג וא"ש וקצרתי] א"כ ה"ה בנ"ד דאף דבמה דנולד הספק בקידושי האשה דבחשש דאורייתא כמו קרובותי' אסור מספק דאורייתא עכ"ז גבי מה דישא אשה אחרת דאין זה רק ספק דרבנן אזלינן לקולא משום דהוי זה כשני חתיכות וכה"ג כתב בתשובת רע"א זצ"ל בפסקיו סי' ס"ד והביא לדברי המל"מ ה"א הנ"ל ע"ש ועיין במהרשד"ם ח' אה"ע סי' ע"ח שכתב ג"כ לדון ס"ס בחדר"ג להקל ג"כ ע"ש ועל האשה שנושא יש לה שני הספיקות להיתירא מעולם והוי כמו ס"ס בבת אחת

טז) ובאה"ע סי' קל"ו סעי' ו' ברמ"א דאם שמות המגרשים שוות אע"ג דאין שמות הנשים שוות מ"מ יכתבו סי' במגרש וכתב הב"ש שם ס"ק ה' והא דלא מהני שמות הנשים אף בזה"ז דאיכא חדר"ג מ"מ חיישינן שמא עבר על חדר"ג עכ"ל הב"ש וכבר הבאתי ראי' לזה ממנחות (דף ג' ע"א) דאמרינן ק"ק הוא ומיעבר עבר ושחט להו בדרום וע"פ מש"כ התוס' שם ד"ה ל"ש כו' בתי' הב' וקצרתי ולפמש"כ דבספק מקודשת אף דצריכה גט מ"מ מותר לו לישא אחרת א"כ בלא"ה י"ל דאף דאין שמות נשים שוות. מ"מ אין זה מקרי מוכח מתוכו עדיין. די"ל דלמא הי' ספק בקדושין של אשה זו והיא צריכה גט: ומ"מ הי' יכול לישא אחרת וע"כ מחוייב לכתוב סי' במגרש: ומדלא כתב הב"ש כן מוכח דלא כמש"כ אלא כיון דצריכה גט ממילא אסור להבעל לישא אחרת. אכן ז"א ראי' כלל די"ל דספק קידושין לא שכיח האידנא כעין המבואר באה"ע סי' מ"ה ב"ש ס"ק כ"א וקצרתי וע"כ שפיר הוצרכו לטעם אחר וכש"כ לשי' הרדב"ז ח"ב סי' תשל"ד דס"ל דחדר"ג קילא מן איסור דרבנן וודאי יש להקל בנ"ד ודעתי מסכמת כדעת כת"ר להתיר להבעל לישא אחרת אחר שיקיים הבעל כל החיובים שיש להאשה עליו ע"פ דין וכפי שיבורר על נכון לפני כת"ר וגם ישליש גט ובטחונות על גט חדש וכמש"כ הנו"ב בסי' ג' ויעשו זה ע"פ רשיון הממשלה הרוממה וכפי החוק ואז יכולים להתיר לו לישא אחרת אף בלא היתר מאה רבנים וכמש"כ כת"ר ועיין בתשובת מהר"ם מרוטונבורג החדש בסי' ט"ו: סימן ו ב"ה יום ד' ט"ז סיון תר"ל לפ"ק. אל כבוד הרב הג' וכו'

מכתבו הגיעני בשאלתו ע"ד האשה ששהתה עם בעלה שנים עשר שנים ולא ילדה ואח"ז יצא עלי' קול שיש לה אהבה לפועל א' וראו העדים איך שהפועל הי' משחק עמה ויש ע"א המעיד על היחוד של הפועל עם האשה הזאת ואח"ז ילדה וולד א' ובעלה אמר שהודית לו כי הוולד אינו ממנו ונתגרשה כבר ואח"ז נשא בעלה אשה אחרת ומת בלא בנים ונשאלתי אם צריכה חליצה דשמא הוולד אינו ממנו רק מן הפועל או דאמרינן דהוולד הוא מבעלה של האשה הראשונה וע"כ א"צ השניי' חליצה וכת"ר כתב להחמיר ע"פ המבואר בסי' ד' סעי' ט"ו א"א שיצאה עלי' קול שהיתה מזנה והכל מרננים אחרי' אין חוששין לבני' שרוב בעילות תולין בבעל אבל בנ"ד ששהתה שנים עשר שנים ולא ילדה לא שייך הרוב בעילות אחר הבעל וכמש"כ הצ"צ בסי' נ"ג והאריך כת"ר בזה ע"פ דברי התוס' דיבמות (דף ל"ז ע"א) ד"ה וזו הואיל ולא הוכר כו' שכתבו דבשהו עם בעליהן כמה שנים ולא ילדו לא שייך בזה לדון להא דרוב נשים מתעברות ויולדות כו':