עין יצחק חלק א קעד

בכתובות (דף ע"ה ע"ב) ד"ה אבל היכא כו' דנימא חזקת פנוי' והרי מום לפניך והוי חדא במקום תרתי אכן באמת מוכח מהא דנזיר הנ"ל דאמרו דאי אייתי במיצעי מספקינן לחוש לנזירות אביו והא התם איכא ג"כ תרתי לריעותא היינו חזקה דהשתא דאייתי כעת ב"ש ומסתמא הביא כן מקודם וגם חזקה דמעיקרא דכמו דלא היה נזיר עד עת דהזירו אביו כמו כן הוא עכשיו אינו נזיר וכמש"כ לעיל ובספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' א' ענף א' כנ"ל. א"כ הוי תרתי לריעותא המבררת לנו דלא חלו עליו נזירות אביו ומדלא אמרינן כן מוכח מזה דלא דיינינן לי' בתרתי לריעותא

ח) והטעם בזה די"ל דהא כתבו התוס' הנ"ל בכתובות (דף ע"ה ע"ב) בד"ה אבל היכא כו' בשם הרשב"א דחזקת פנוי' לא חשוב כלל חזקה גבי חזקת הגוף ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח א"כ ה"ה הכא י"ל כטעם הסוברים דלא מחזקינן למפרע דהביא ב"ש מקודם משום דס"ל דחזקת קטנות דמעיקרא חשוב כמו חזקת הגוף וחזקה דמעיקרא עדיף מחזקה דהשתא ע"כ אמרינן דילמא השתא הוא דאייתי ב"ש וכן משמע הלשון דגמ' בקדושין (דף ע"ט ע"ב) דאמרו אבל הכא מי איכא למימר העמד הגוף על חזקתו ופי' ברש"י ובתוס' שם משום דהיום הוא עשוי להשתנות או משום דרגילות הן לבא בבקר א"כ משמע דהיכא דלא שייך הטעמים הנ"ל חשיבא זה כעין חזקת הגוף דאמרינן אוקי על חזקת הגוף דהשתא הוא דאייתי סימני בגרות א"כ ה"ה יש לדון לחזקת הגוף הנ"ל ולומר דהשתא הוא דאייתי סימני נערות אך מחמת חזקה דרבא מספקינן לומר דלמא אייתי מקודם והוי שפיר ספק השקול אבל עכ"פ הוי חזקת הגוף דהשתא הוא דאייתי ב"ש וע"כ לא דיינינן בזה תרתי לריעותא ובעיקר מילתא דנא אם שייך חזקת פנוי' בכה"ג יש להעיר מהא דיבמות (דף קי"ג) באשת חרש דחייב א"ת ולא מוקמינן שם בחזקת פנוי' ועיין מזה בפני יהושע לגיטין (דף כ"ח) וקצרתי כעת ועפ"ז הארכתי בדברי הבית שמואל בסי' ל"ז ס"ק ד' ובס"ק ה' וקצרתי

ט) נחזור לענינינו דנתבאר דלדינא היכא דקידשה אבי' ובעת הקידושין נמצאו בה סי' נערות רק דנסתפקנו אם הביאה ב"ש לזמנן או לאח"כ ואם הביאה לזמנן א"כ ממילא היא בעת הקידושין בגרות ולא חל הקידושין של אבי' ואם הביאה לאחר זמן והיתה בעת הקידושין ברשות האב וחלו הקידושין של האב דלדינא כיון, דנתבאר דיש מקום ויסוד גדול לשי' הרשב"א והר"י דוראן הנ"ל ע"כ ממילא הוי חשש קידושין דאורייתא וכמו שציין הב"ש בסי' ל"ז לדברי הב"י בסי' מ"ג בשם הרשב"א הנ"ל. וגם הוכחנו דאף בספק הלמ"מ כמו בהא דנזיר יש להסתפק דילמא לא הי' גדול אז רק אח"ז ומחמרינן משום דגם בספק הלמ"מ מחמירין בספק הזה. א"כ כמו כן בספק חדר"ג דמבואר בנו"ב דאי נימא דהחרים ר"ג עד עולם הוי ספיקו אף דלא רק דברי קבלה מ"מ הוי כמו הלמ"מ אלא דדעתו דכיון דס"ל דבהלמ"מ ספיקו להקל ה"ה בחדר"ג אכן לפי מה שהוכחתי דבספק הלמ"מ מספקינן להחמיר דילמא לא הביא ב"ש בזמנן כנ"ל. א"כ ה"ה בספק חדר"ג לשי' המהרש"ל והיש"ש דהחרים ר"ג עד עולם א"כ מחמרינן לחוש שמא לא הביאה ב"ש בעודה י"ב שנים אלא השתא הוא דאייתי ובעת החופה עדיין לא היתה בוגרת אלא היתה נערה וקיימת ברשות אבי' לקידושין והי' חל קידושי' אף דהיתה שוטה בעת החופה מפאת קדושי אבי'

י) ונקדים הא דמבואר באה"ע סי' ל"ז סעי' ז' בהגהות רמ"א בזה"ל דכדי להוציא נפשו מפלוגתא יחזיק האב בידה כו' או יעמוד אצל בתו כשתקבל דהוי כאילו קיבל הוא בעצמו הקידושין והכי עדיף טפי כו' וזהו בשם התה"ד והאבני מלואים בסי' ל"ז ס"ק ח' העלה דהא דמהני עומד האב אצל בתו דזהו מהני מן דין ערב דהוי כמו אמר בפי' תן כסף לבתי ע"ש. וזהו נלענ"ד ברור דאף באמר תן מנה לחרש שוטה וקטן ג"כ שייך בי' דין ערבות ודבר זה למדתי מן הא דח"מ סי' קכ"א סעי' א' דאם אמר לו שלח לי ע"י חשו"ק ג"כ נפטר ואצ"ל שלח והפטר וכמש"כ הסמ"ע והש"ך שם ס"ק ד' וכ"כ הטור שם והוכיחו כן מן מש"כ הרמב"ם פ"ב ה' שלוחין דהאומר לחבירו שלחהו לי ביד פ' אפי' הוא קטן נפטר א"כ ה"ה שוטה והובא בב"י שם. ודברי הרמב"ם הנ"ל הובא בח"מ סי' קפ"ח סעי' ג': והנתיבות בסי' ק"כ ס"ק א' ביאר זה בטוב טעם דלא דמי לזרוק מנה לים דלהרבה ראשונים ס"ל דלא שייך ביה ערבות כמבואר בח"מ סי' ש"פ סעי' א' ובאה"ע סוף סי' ל' ובב"ש שם ס"ק י"ח משום דבזה מקרי בא ליד אדם עכ"פ וע"כ אף דכתב המחבר בסי' ק"כ דזרוק לי חובי כ"ז דלא אמר והפטר לא מיפטר משום דהוי כזרוק לים אבל בתן לחשו"ק מיפטר אף דלא אמר והפטר והאריך שם הנתיבות בזה ודלא כהסמ"ע בסי' ק"כ וכ"כ הנתיבות בסי' קכ"א ס"ק ד'. וכ"כ הנתיבות לקמן סי' ש"מ ס"ק י"א דלפמש"כ השמ"ק לב"מ (דף צ"ח) דהא דמהני שלח ע"י בני דמהני דזהו מן דין ערב. ע"כ ה"ה בשלח ע"י חש"ו ג"כ מהני מן דין ערבות ע"ש ונכונים דבריו. ויש לי הרבה להאריך בזה ולפלפל עפ"ז בדברי הב"ש סי' ל"ז ס"ק ז' ואכמ"ל: ענף ג

יא) וכיון דנתבאר דלדינא אף בתן לשוטה ג"כ שייך דין ערבות ע"כ בנ"ד כיון דנסתפקנו לדון שמא לא הביאה ב' שערות לזמן י"ב שנים אלא השתא הוא דאייתי ב"ש א"כ ממילא עדיין עומדת הבת ברשות אבי' בעת הקידושין והא דהאב עומד אצלה בעת הקידושין דמהני זה הוי משום ערבות כנ"ל א"כ זהו שייך אף בשוטה דהא תן לשוטה ג"כ מהני מן דין ערבות א"כ חלין הקידושי כסף מצד קידושי' אביו ולפ"ז נסתר ההיתר של ס"ס בנ"ד. דהא בספק שמא היתה שוטה גמורה בעת הקידושין יש עדיין להסתפק דילמא לא היתה בגרות אז וממילא חלין הקידושין של האב וזה דומה לדברי התוס' כתובות (דף ט' ע"ב) ד"ה אי למיתב לה כתובה כו'. דכתבו די"ל דלא חשיב ס"ס כה"ג משום דהאי ספיקא שמא באונס הי' לא חשוב ספיקא גמורה למיתב לה כתובה דאימור קודם שנתארסה נאנסה כו' עכ"ל התוס' וה"ה בנ"ד לא מחשב ס"ס מה"ט וע"כ אם נימא כהמהרש"ל סי' י"ד והיש"ש דר"ג החרים עד עולם לכן אין לדון להאי ספק ספיקא כנ"ל לפי דבהך ספק שמא היתה שוטה יש בזה ס"ס להחמיר ספק שמא לא היתה שוטה וספק שמא לא יצתה מרשות האב

יב) ולכאורה י"ל בנ"ד דהא מום דשוטה הוי מום דבני אדם מקפידין עליו ע"כ מבטל הקידושין כמבואר בח"מ סי' רל"ב סעי' ו' ובפרט בשוטה דאמרו ע"ז אין דר עם נחש כו' וכמש"כ כת"ר אבל באמת אין לדמות מקח וממכר לקידושין דהא מצינו במכירה דדבר האסור אף מדרבנן מבטל המכירה באם הוא בעיני' ודבר האסור מה"ת אף באינו בעיני' מבטל כמבואר בסי' רל"ד ואילו בקידושין אף בחייבי לאווין שלא הכיר בה לא נתבטלו הקידושין וכמבואר בספרי באר יצחק בארוכה ח' אה"ע סי' ג' וסי' ד' ובחייבי עשה ושניות יש לה כתובה וכמש"כ בארוכה בספרי שם אלמא דאין לדמות אישות למכירה. וכללא אמרו בסתימות גבי מומין דכנסה סתם תצא שלא