עין יצחק חלק א קעג

באיסור אישות והפ"י שם תמה ע"ז ע"ש אכן לפי מה שכתבתי דזכות האב בבתו דהוי כמו כל זכות האדון בע"ע או באמה העברי'. ובספק אם יצתה מרשותו מעמידין ברשות האב דמקרי כעין חזקת מרא קמא ולכן בנולד לנו ספק דשמא נתרצה האב בקידושי' הדין נותן דמעמידין אותה ברשות אבי' דהוא כעין מ"ק ולא יצתה מעולם מרשות האב וע"כ יכול למוכרה משום דבממון מהני חזקת מ"ק וכמו בכל ספק בממון דמעמידין בחזקת בעלים הראשונים ולא יצא מעולם מרשותו אבל באיסורין בחשש א"א דשמא נתרצה האב בקידושי' לא מהני בזה חזקת מ"ק לברר זה וכמש"כ אחי הקצה"ח בקונטרס הספיקות דחזקת מ"ק לא הוי חזקה המבררת רק דבממון מהני חזקת מ"ק כמו כל חזקת ממונא דלא הוי חזקה המבררת רק דאין לנו כח להוציא מן המוחזק בלא ראי' גמורה וכמש"כ הנתיבות בסי' ל"ד ס"ק ט"ו ע"ש וכמו דמצינו כעין זה בקידושין (דף מ"ה ע"ב) דמודה רב שאם מתה אינה יורשה דאוקי ממונא בחזקת מרי' והעיקר הוא דכמו דאמרו בע"ע דגופו קנוי לאדונו כמבואר בקידושין (דף ט"ז). וה"ה בזכות האב בבתו דהוקש לאמה כנ"ל ובמק"א הארכתי בזה ע"פ דברי התוס' בב"מ (דף צ"ט) ד"ה דלא קני לי' גופי' דהא דאמרו בקידושין דע"ע גופו קנוי היינו לענין שאין גרעונו מחול בע"פ אלא בשטר וביארתי זה היטב במק"א וקצרתי כאן ועיין מזה בספרי נחל יצחק סי' פ"ו ס"ק ב' ענף ד' שכתבתי שם קצת מעין זה וגם כתבתי אז במה דיש לדון בהך דקידושין (דף מ"ה) הנ"ל דהא התם האב אומר ברי לי שלא נתרציתי מעולם על הקידושין שלה כו' ודומה להך דכתובות (דף י"ב) דלכ"ע ברי בצירוף אוקי אחזקה מוציא מהמוחזק וה"ה במה דיש כעין חזקת מ"ק המסייע להברי.. והארכתי בכל זה בעת שהשבתי להרב השואל אכן כיון שכתבתי לעיל לפרש לסוגיות הש"ס דקידושין (דף מ"ה) ע"פ סברת אחי הקצה"ח דמעלת חזקת מ"ק אין זה חזקה המבררת וע"כ לא מהני זה באיסור אישות לכן לא העתקתי כעת כל מה שכתבתי בענין זה אז בארוכה והנה בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' י"ח כתבתי להוכיח מן יבמות (דף ל"א) גבי תרי ותרי כו' דמוכיח הש"ס מהא דבר שטיא כו' דמוכח מזה דחזקת בעלים הראשונים הוי כמו כל חזקות המבררות ודלא כדברי אחי הקצה"ח הנ"ל וקצרתי כאן: ענף ב

ה) והנה במקור דברי ה"ר דוראן והרשב"א דהובא בב"י לאה"ע סי' מ"ג דמיירי שם בנתקדשה בעצמה לאח' והוי ספק שמא היתה אז קטנה בעת קידושי' ואח"ז נמצאו לה ב"ש דע"ז כתבו ה"ר והרשב"א דלא אמרינן להחזיק על למפרע אלא מספקינן דילמא השתא הוא דאייתי ב"ש וע"כ בפשטה ידה וקיבלה קידושין מאחר צ"ג משניהם ואפשר לומר לכאורה דדוקא התם דיש שני חזקות המבררות לנו דלא היתה אז ממש בקידושי' היינו חזקת פנוי' וחזקת קטנות ע"כ לא מחזקינן לה למפרע בדין גדולה בוודאי אף דאיכא חזקה דרבא אבל היכא דלא שייך לדון חזקת פנוי' רק חזקת לחוד עדיין י"ל דגם ה"ר דוראן והרשב"א מודו דמחזקינן לה למפרע לגדולה וכמו בנ"ד דמשום זה אמרינן דלא היתה אז בעת הקידושין ברשות אבי' ולא מהני הקידושין מצד אבי'. ועיין במחנה אפרים ה' אישות סי' א']. ואדרבה חזקת פנוי' מסייע לומר דהיתה בגרות בעת הקידושין ולא מהני קידושי אבי' [ועיין בנו"ב מ"ק ח' אה"ע סי' מ"ג מה שהביא בשם הריב"ש דמחלק דשאני ספק במיתה דיש שני חזקות וכעין הך דעירובין (דף ל"ז ע"א) כו' ומה שדחה הנו"ב שם והארכתי הרבה בעת שכתבתי הקונטרס הזה וכעת קצרתי] אכן מן הב"ש בסי' ל"ז ס"ק ה' משמע דלא מחלקינן כן לשי' הרשב"א וה"ר דוראן הנ"ל וגם בנידון היכא דקידשה אבי' ונמצאו לה אחר זמן סימני נערות דלשי' הרשב"א וסייעתו חיישינן לומר דילמא היתה מעיקרא בעת הקידושין ברשות אבי' ומהני קידושין של האב ולא מחזקינן לה בגדולה למפרע אף בזה וכן מוכח מן הפוסקים והאחרונים דלא מחלקינן כן לשיטת הרשב"א וסייעתו ודלא כמו שעלה על דעתי לחלק כן

ו) וכן מוכח מהך דנזיר (דף ל') הנ"ל דאמרו דאי אייתי במיצעי מספקינן דלמא לא אייתי ב"ש עד עכשיו ומספיקא חיישינן שמא חלו נזירות אביו ואף דהא יש לנו לומר אוקי אחזקה דלא חל נזירות דהא מקודם דהדירו אביו לא הי' נזיר וכדמצינו בנזיר (דף כ') בשתי כתות מעידות אלו מעידים שנזיר חמש ואלו מעידים שנזיר שתים דהוי נזיר שתים מה"ט וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' יו"ד סי' א' ענף א' ועיין במחנה אפרים ה' נדרים סי' י"ג וקצרתי וכיון דהוי ספק אי חל כלל נזירות אביו מעיקרא א"כ מבעי לן לאוקמי אחזקת היתר וכמו כל חזקת פנוי' וכה"ג וע"כ מוכח דאף היכא דליכא שני חזקות לברר מ"מ לא מחזקינן לי' בגדול למפרע. ורק כיון דאיכא עכ"פ חזקת קטנות לבד אמרינן מה"ט דחזקה קמייתא עדיפא ומאחרינן ליה לומר השתא הוא דאייתי ב' שערות או משום דכיון דהתורה זיכתה להאב להדיר בנו בנזיר ע"כ בנולד לנו ספק אי יצא מרשות האב לענין זה או לא דאמרינן דמספק אין להוציא מרשות האב דהוחזק ברשותו מקודם והוי כעין חזקת מ"ק דנתבאר מקודם אף דאין לו זכות בבנו רק על להדירו לבנו בנזיר ולא לשארי מילי כמו בבתו ועכ"ז מספקינן להעמיד לבנו ברשות האב לגבי מה דהוחזק ברשות האב א"כ ה"ה היכא דנולד לנו ספק אם היתה ברשות האב בעת הקידושין שקידשה אבי' כמו בנ"ד דספק לנו אם בעת הקידושין שקידשה אבי' היתה נערה או דשמא היתה בוגרת ויצתה כבר מרשות האב דמיבעי לן לחוש שמא לא אייתי סימני נערות עד זמן המאוחר והיא כעת נערה ולא בוגרת משום דמספק אין מוציאין מרשות האב דהוחזקה ברשותו מקודם ושפיר כתב הב"ש בסי' ל"ז ס"ק ה' דהא דכתב הרשב"ץ שהביא הבית יוסף דאם נראה בה סי' נערות אחר י"ב שנים אמרינן מסתמא הי' בה כעת שהיתה יב"ש וכתב הב"ש ע"ז דהרשב"א ור"י דוראן חולקים ע"ז עכ"ל הב"ש. משום דבאמת להרשב"א וסייעתו יש להסתפק ג"כ בזה והוי ספק מקודשת וזה דומה ממש להא דנזיר הנ"ל דאי אייתי במיצעי מספקינן לחוש שמא חל נזירות אביו דלא הביא אז ב"ש משום דהוחזק לגבי זה הבן ברשות האב. וה"ה וכש"כ בתו ברשות האב דזוכה בה לכמה דברים וכיון דנולד ספק אם יצתה מרשותו מוקמינן לה בחזקתו הראשונה וע"כ נסתר מחמת זה החזקה דרבא. ויותר נכון לומר כמש"כ לעיל הטעם בזה משום חזקת קטנות ולא משום חזקת מ"ק וכפי שביארתי לעיל בארוכה

ז) ובאמת לכאורה יש לדון דנימא בזה תרתי לריעותא כמו גבי מקוה שנמדד ונמצא חסר דכל הטהרות הנעשה ע"ג טמאות מחמת תרתי לריעותא ושיטת התוס' והרשב"א דתרתי לריעותא חשוב כוודאי והרמב"ם ס"ל דתרתי לריעותא לא הוי רק לספק כמש"כ בארוכה מזה הש"ש שמעתא ג' פ"א ופ"ב. ואי נימא דתרתי לריעותא הוי וודאי. א"כ ה"ה היכא דנולד לנו ספק אם בעת שקידשה אבי' היתה ברשותו וחלו הקידושין או שמא היתה בגרות ויצתה מרשותו אז דיש בזה חזקה דהשתא דכמו דנמצאו בה עכשיו סי' נערות כמו כן נמצאו בה מקודם ששה חדשים א"כ ממילא היתה בוגרת בעת הקידושין וגם יש חזקת פנוי' המבררת לנו דלא חלו הקידושין של האב וכיון דהוי תרתי לריעותא מבעי לן לומר דלא הוי כלל ספק מקודשת וכעין זה הקשו התוס'