עין יצחק חלק א קנז

חלק אבן העזר סימן א אל כבוד הרב הגאון וכו'

מכתבו הגיעני בשאלתו ע"ד אשה א' שיש לה בעל ועזבה דת כו' והבעל משתדל לגרשה בג"פ כדת והיא אינה מרוצה לקבל גיטה בשום אופן וצווחת שאינה חפיצה בזכות הגט העושים בב"ד ישראל ומבואר ברמ"א סי' א' סעי' יו"ד דבעזבה דת מזכה לה גט ע"י אחר ונושא אחרת כו' אכן בנ"ד דצווחת ואומרת שאינה חפצה כלל בזכות זה של הגט הא אין מזכין בע"כ וכמש"כ השבות יעקב ח"א סי' ק"כ בכעין זה א"כ אין עצה להבעל לזכות לה הגט ולעשות היתר ע"י מאה רבנים זהו דבר הנמנע במדינתם ודרש כת"ר ממני לחוות דעתי בזה: ענף א

א) תשובה בקצרה והוא כי ראיתי בשבות יעקב שם שכתב דהיכא דאינה מרוצה לקבל גיטה אין לזכות לה הגט כו' וכן מוכח מהא דכתובות (ד' י"א) הגדילו יכולין למחות דאע"ג דזכין שלא בפניו מ"מ במידי שהוא צווח ומוחה ודאי אין יכולין לזכות לו כו' לכן נכון דילך לביתה ולזרוק הגט לתוך ביתה או חצרה כו' עכ"ל וכעין זה ראיתי בנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' ע' בד"ה ומה ששאל אם יש לזכות לה רשות ולזרוק לתוכו הגט נלע"ד שאי אפשר כו' דמן הסתם זכות הוא לה אבל אם צווחת שאינה רוצה גט אין מזכין לה בע"כ עכ"ל הנו"ב. ולפי דבריהם יפה כתב כת"ר דאין לזכות לה הגט לפי דלא יהי' שום תועלת מזה כלל אכן לענ"ד יש לדון בדבריהם הרבה והוא דז"ל הרשב"א בחי' לקידושין (ד' כ"ג) בזכיית שטר שחרור לעבד ע"י אחרים דאין יכול העבד למחות משום דשאני מתנה דלאו זכות גמור הוא מצד עצמו ואדרבה חוב הוא לו משום שונא מתנות יחי' אבל גט שחרור זכות גמור הוא מצד עצמו דמתירו בבת חורין ומכניסו לכלל מצות כישראל זכין לו בע"כ ובטלה דעתו אצל כל אדם והוכיח כן מפ"ק דגיטין ע"ש הרי דס"ל להרשב"א לדינא דבזכות גמור מזכין בעל כרחו ואינו יכול למחות ולבטל להזכיי' וכן נראה מלשון הרשב"ם בב"ב (ד' קל"ח) ד"ה כאן בצווח מעיקרא שכתב דאין מזכין לו בע"כ משום שונא מתנות יחי'. הרי דזכות גמור מזכין בע"כ וכן מוכח מהר"נ דקידושין בסוגיא דנערה שנתקדשה שלא לדעת אבי' קידושין (ד' מ"ה) דכתב דיכול האב למחות משום דלא הוי זכות גמור כ"כ שהרי בתו יוצאה מרשותו לכמה דברים ומשמע מדבריו דהיכא דהוי זכות גמור אינו יכול למחות אף שצווח בעת ששמע הזכיי' ומתנה שאני דכתיב שונא מתנות יחי' וכמש"כ הרשב"א והרשב"ם

ב) ומכבר הבאתי ראי' דזכות גמור שאני בזה מסוטה (דף כ"ה) דאיבעי' להו עוברת ע"ד ורצה הבעל לקיימה מקיימה או לא ופשטו מהא דב"ד מקנין למי שנתחרש ונשתטה והי' חבוש בבית האסורים כו' סתמא דמלתא כיון דעוברת ע"ד מינח ניחא לי' תו איבעי' להו בעל שמחל על קנויו מחול או לא ופשטו מהא דאלו ב"ד מקנין להם כו' ואי אמרת רצה הבעל למחול מחול מי עבדינן מלתא דאתי בעל ומחול כו' עכ"ל הגמ' ואי נימא דבכל זכות יכול למחות ולבטל את הזכי' א"כ כיון דקודם דמסקי בש"ס שם להתירוץ דסתמא דמלתא אדם מסכים ע"ד הב"ד א"כ אף דנימא דלא מצי למחול קנויו עכ"ז תקשה דהא מה דב"ד מקנין להם הוי זה בתורת זכות ואף דדרשינן לרבות זה מן איש איש אפ"ה אין זה רק מצד זכות וכפירוש רש"י שם דכי חבין לאדם כו' ובד"ה עבדי מילתא כו' וכמש"כ בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' א' ענף ה' מזה ע"ש ואי נימא דמצי הבעל למחות ולבטל להקנוי שנעשה בתורת זכות וכמו בכל זכות דאם צווח בעת שנודע לו מהזכיי' דמבטל להזכי' וכמבואר בח"מ סי' רמ"ה ובשא"ד תקשה בפשיטות לכל צדדי האיבעי' להו הנ"ל דכיון דיכול הבעל למחות ולבטל להזכיי' א"כ איך ב"ד מקנין להם והא איכא זילותא דבי דינא וכפי' רש"י שם: ולמה לא הקשו זה רק אי נימא דאתי הבעל ומחיל וע"כ מוכח דבזכות גמור אינו יכול למחות ולבטל להזכיי'. וי"ל דהתם הוי פסיקא לחז"ל דזה הוי זכות גמור א"כ מוכח מסוגיא דסוטה זו כסברת הרשב"א והרשב"ם והר"נ דמחלקים דזכות גמור שאני

ג) והא דכתובות (דף י"א) דאמרו הגדילו יכולין למחות. י"ל דאף שכתבו התוס' בד"ה מטבילין כו' שהוא זכות גמור מ"מ כיון דמצינו שם בגמ' דאמרו דסד"א דבהפקירא ניחא לי' א"כ לא הוי זכות כ"כ ולכן אף אליבא דהאמת מ"מ יכול למחות עכ"פ מחמת זה הסברא דאולי בהפקירא ניחא לי' ואדרבה מסוגיא זו דאמר רב יוסף הגדול יכול למחות מוכח דבזכות גמור אינו יכול למחות דאל"כ קשה מאי אשמועינן רב יוסף הא אמרו בב"ב (דף קל"ח) ות"ק אף עומד וצווח בלשון בתמי' אלמא דפסיקא להו דבצווח לא קני ויכול למחות על הזכי' ועוד קשה דהא בכתובות שם מקשה רבא על רב יוסף הנ"ל ממשנה דאלו נערות וקשה הא מצינו לרבא גופא דאמר בב"ב שם דבצווח מעיקרא כ"ע לא פליגי כו' אלמא דרבא גופא ס"ל דיכול למחות על הזכות. א"כ מאי מקשה שם לרב יוסף דאי אמרת הגדילו יכולין למחות יהבינן לה קנס כו' הא איהו לנפשי' ה"ל להקשות לשיטתו גופא מהך משנה דאלו נערות הנ"ל. ודוחק לומר דבתר דתירצו לי' הך דאלו נערות שם אמר להך דב"ב אע"כ מוכח דבזכות גמור אין יכול למחות ורבא דמקשה על רב יוסף שם ס"ל דקטן דמטבילין אותו הוי זכות גמור וכמש"כ התוס' התם אך רב יוסף ס"ל דאפ"ה לא הוי זכות גמור כ"כ וע"ז מקשה רבא מאלו נערות ואף די"ל