עין יצחק חלק א קנה

התוס' שם ד"ה או בקבר כו' הקשו דלרבינא דס"ל ביבמות (דף ס"א) דבמגע מטמאין א"כ ל"ל למילף מהפסוק דאו בקבר זה קבר שלפני הדיבור וסיימו דדוחק לומר דלא כרבינא וי"ל דלהיראים הי' קשה ג"כ קושיות התוס' הזאת: ולכן הוכיחו מזה דהאי סוגיא לא ס"ל כרבינא ולכן פסקו דאף במגע אינם מטמאין אכן רש"י פי' שם דאתי כמאן דס"ל דבמגע מטמאין ומה דתמהו התוס' י"ל דבאמת מהך דאו בקבר ילפינן דמטמאים במגע וקצרתי עכ"פ מסוגיא זו מוכח כשיטת הרמב"ם דאינם מטמאים באהל ולכאורה יש לעיין על שיטת היראים וסייעתו דס"ל דאף במגע אינם מטמאים דהא בנזיר (דף ד') אמרו דנזיר שמשון מותר ליטמא למתים משום דמצינו בשמשון שנטמא למתים. ואמרו מנלן דאטמי אילימא מהא דכתיב בלחי החמור הכיתי דלמא אשלחינון ברישא כו' אלא גמרא גמירי לה ופי' התוס' דגמרא גמירי דקטלינהו ממש והדר שלחינון ואף למ"ד דאינן מטמאין מ"מ במגע מטמאין עכ"ל ולשיטת היראים דאינן מטמאין במגע תקשה דמנלן דנזיר שמשון מותר ליטמא דהא י"ל דהא שמשון נגע באותן דאינם מטמאין במגע וכיון דס"ל בכולי ש"ס להלכה דנזיר שמשון מותר לטמאות א"כ מוכח דלדינא אמרינן דמטמאין במגע ולפ"ז צ"ע שיטת הסוברין דאף במגע אינם מטמאין וקצרתי כעת

ז) נחזור לענינינו דנתבאר על נכון שיטת הרמב"ם דס"ל דאינם מטמאין באהל ונדחה ראיות המל"מ ושב הכהן שהוכיחו מירושלמי סנהדרין לסתור דברי הרמב"ם. והנה עיקר הוכחת התוס' ביבמות (דף ס"א) דמטמאים באהל מהך דמדורות כו' טמאין אינו קשה להרמב"ם כמש"כ המל"מ ה' טומאת מת פ' י"א ה"ז דשאני התם דמשום גזירת ארץ העמים נגעו בה והביא לרש"י בפסחים (דף ט') ע"ש במל"מ והנה מן רש"י בנזיר (דף נ"ד) ד"ה או בקבר כו' מוכח דס"ל ג"כ להלכה דאינם מטמאים באהל ע"ש: ולכן יפה פסק המחבר ביו"ד לדינא כשיטת הרמב"ם. רק לפי דכתבו דנכון ליזהר בזה וכן הרמ"א כתב דנכון להחמיר ולכן אין להקל בנ"ד

ח) ואפשר לדון להיתירא בנ"ד משום דלא נמצא אלא הגולגולת לבד ובנזיר (דף נ"ב) איבעיא להו בגולגולת לבד בלא שדרה אם מטמא באהל ולא נפשט האיבעיא. ועיין בתוס' יו"ט פ"ז דנזיר ובתו"ח שם והר"ש פ"ב דאהלות משנה ו' פסק דלא איפשיטא הך איבעיא. והרמב"ם פסק דגולגולת לחוד ג"כ מטמא וכתב הכ"מ דס"ל דנפשט האיבעיא א"כ בנ"ד דליכא אלא הגולגולת לבדה. יש לדון ספק ספיקא להיתירא ספק א' שמא הלכה דאינם מטמאים באהל ואת"ל דמטמאים אכתי ספק שמא גולגולת לבדה אינה מטמא אך לכאורה יש לסתור להס"ס הזה דהא כיון דלהרמב"ם הדין הוא דגולגולת מטמא בודאי ע"כ אף דלהר"ש אינו אלא ספק א"כ אין ספק מוציא מידי ודאי וכמו שכתבו כמה פוסקים כעין סברא זו בב"ק (דף כ"ו ודף י"ז) גבי זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו דלרבה פשיטא לי' דפטור ולרבא מספקא לי' דאין ספיקו של רבא מוציא מידי ודאי של רבה וכמבואר בח"מ סוף סי' שפ"ו ובש"ך ס"ק כ"ז ע"ש ובט"ז או"ח סי' תרמ"ו ס"ק ו' שכתב דכיון דלר"פ פשיטא לי' דאין דיחוי אצל מצות ולר' ירמיה מספקא לי' ע"כ אין ספיקו של ר"י מוציא מידי ודאי דר"פ עכ"ל הט"ז

ט) ולענ"ד נראה להוכיח דלא דיינינן לומר אין ספיקו מוציא מידי ודאי של אידך מ"ד והוא דאמרו בברכות (דף ל"ו) רבינא אשכחי' למר בר רב אשי דזריק אביונות ואכיל קפריסין א"ל מאי דעתיך כר"ע דמיקל ולעביד כב"ש דמקילי טפי דתנן צלף ב"ש אומרים כלאים בכרם ובה"א כו' ב"ש ספוקי מספקא לי' ועבדי הכא לחומרא כו' מ"מ לב"ש ה"ל ספק ערלה כו' ב"ש במקום ב"ה אינה משנה עכ"ל הגמ' ואי נימא דהיכא דלחד מספקא לי' ולחד פשיטא לי' אמרינן דאין ספיקו של זה מוציא מידי ודאי של חבירו תקשה דמאי פריך הש"ס התם בברכות דהא לב"ש ה"ל ספק ערלה דמותר בח"ל הא י"ל כיון דלב"ה ה"ל ודאי פירי ולב"ש לא ה"ל אלא ספק דאמרינן אין ספיקו של ב"ש מוציא מידי ודאי של ב"ה ודינו כמו ודאי פירי וחייב בערלה אף בח"ל. ומדהקשה הש"ס כן מוכח דלא אמרינן להך כללא אלא כיון דלחד מ"ד מספקא לי' אף דלמ"ד החולק ס"ל כן מן דין ודאי עכ"ז ה"ל לדידן דמספקא לן הלכה כמי מהם דיש לזה כדין ספק השקול וע"כ כיון דספק ערלה בח"ל מותר גם כזה ה"ל ג"כ ככל ספק ערלה בח"ל ומותר ושפיר הקשו בש"ס ומתרצי דב"ש במקום ב"ה אינה משנה וע"כ אין זה ספק כלל

י) ולכן שפיר פסק הש"ך בח"מ סי' רס"ז ס"ק ב' דכיון דלרב אשי מספקא לי' אי סימנים דאורייתא או דרבנן אף דלרבא פשיטא לי' כו' והארכתי מזה בספרי באר יצחק ח' או"ח סי' ט"ו ענף א' ע"ש וע"פ הא דברכות מוכח דלא כהב"ש באה"ע סי' ע"ז ס"ק י"ד גבי מורדת ואומרת מאיס עלי דחייב הבעל בקבורה מן דין ספק ספיקא דדינא שמא הלכה כהרמב"ם דזכתה בודאי בנצ"ב ואת"ל כהסוברים דהסוגיא מיירי במאיס עלי אכתי ספק דילמא זכתה מדינא דהש"ס דהא אכתי מספקא להו אי זכתה או לא עכ"ל הב"ש וס"ל דהיכא דלחד ה"ל ודאי ולאידך מ"ד ה"ל ספק דיש לו דין ספק ספיקא וה"ל כמו ודאי דלפ"ז תקשה דמאי פריך הש"ס בברכות שם דהא י"ל דכיון דלב"ה ח"ל ודאי פירי ולב"ש ה"ל ספק ממילא יש לו דין ודאי פירי משום ס"ס ושאני ס"ס דבזה אף בערלת ח"ל אסרינן ושאני ספק השקול דבזה הלכה דמקילינן בערלת ח"ל ובלא"ה י"ל על דברי הב"ש דהא ס"ס כזה גרע טפי מן ס"ס משם א' דקיי"ל דלא מהני ובספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ט' הארכתי בדברי הב"ש הזה וקצרתי ועיין בש"ך ח"מ סי' שפ"ו ס"ק כ"ז וקצרתי וע"כ שפיר יש לדון בנ"ד ספק ספיקא להיתירא ספק א' שמא הדין הוא דאינם מטמאים באהל ואת"ל דמטמאים אכתי ספק שמא הלכה כהר"ש דגולגולת לחוד ה"ל ספק אם מטמא ובפרט דהא לשיטת הרמב"ם דפסק דגולגולת לחוד מטמא הא לשיטתו יש להקל בנ"ד מצד דס"ל דאינם מטמאין באהל וכן לשיטת רש"י בסוכה (דף ו' ע"א) ד"ה ואינו מטמא באהל כו' דכתב דשדרה או גולגולת כו' הא חזינן שיטת רש"י בנזיר (דף נ"ד) דס"ל דאינם מטמאים באהל ובפרט דנראה מהמחבר והרמ"א דהעיקר לדינא דאינם מטמאים באהל רק מצד דנכון להחמיר אתו עלה. לכן יש לנו לסמוך ע"ז להיתירא אם כבר קנה החצר והבית הזה

יא) אכן עדיין יש לדון דשמא הי' כזית בשר על הגולגולת דאז אין להקל משום ס"ס בנ"ד דהא אם הי' כזית בשר על הגולגולת וודאי מטמא דלא גרע מכל כזית בשר וראיתי בשו"ת ושב הכהן סי' ע"ה דהוכיח כמו שפסק הרמב"ם דגולגולת לחוד מטמא ודאי מן הירושלמי סוטה וסנהדרין הנ"ל דאמרו דמצאו גולגולת תחת המזבח. אך אפשר לומר דאינו ראי' משם דיכול להיות שהי' כזית בשר בהגולגולת ואף דזה זמן רב ארוך מן ארונה היבוסי מ"מ יכול להיות ע"י איזה ענין שהי' בו כזית בשר עדיין בעת שמצאו להגולגולת. והא דאמרו דמצאו להגולגולת ולא אמרו דמצאו לכזית בשר זהו משום מעשה שהי' כו' וע"כ אין זה ראי' מוכרחת להרמב"ם ואפשר לומר דהרמב"ם סמך על הירושלמי דנזיר פ"ז סוף ה' ב' דאמרו וירדו בשיטת ר"ש דתני בתוספתא אהלות פ"ב השדרה והגולגולת אפילו מפורקין טמא שהקבר מצרפן. ופי' הפני משה דקאי על מתניתין דשדרה וגולגולת דס"ל לירושלמי דאו או קתני אכן דבריו אינם מובנים דהא בתוספתא שהובא בירושלמי שם אי' שדרה וגולגולת א"כ אכתי יש לפרש דלאו או או קתני וכפי צד בעיא דש"ס דילן בנזיר. וע"כ נלע"ד דהירושלמי שם לא גרס שדרה וגולגולת רק שדרה לחוד וכמו שמצאתי בתוספתא