עין יצחק חלק א קלא

דמשום לא פלוג תקנו כן אף באיסור א"כ ה"ה אף היכא דיש פסול דטלי גיטך מעג"ק ג"כ תקנו חז"ל כן ועיין מזה בספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ט"ז ענף ג' בד"ה ואין לומר דכמו דתקנו חז"ל להכשיר לפסול דמפי כתבם כו' ועוד דהא מצינו דפסול עדות שבטלה מקצתה כו' עכ"ל ספרי ויש להאריך בזה רק לפי שנראה לי לומר תי' אחר ומורווח בעז"ה לתרץ קושיות הנתיבות הנ"ל ע"כ קצרתי בזה: ענף ב

ו) והוא דבעיקר קושיות הנתיבות נלע"ד לומר בהקדם מש"כ הפני יהושע בגיטין (דף מ"א ע"ב) על המבואר בגמ' שם מחלוקת בשטר אי משחרר חצי עבד אם מהני השיחרור והקשה הפני יהושע האיך אפשר לשחרר חצי עבדו בשטר מי מקבל השחרור דע"י קבלת עצמו של העבד א"א כיון דחצי גופו קנוי לו א"כ הא אגיד גבי' ולא שייך בזה גיטו וידו באים כאחת וע"י קבלת אחרים שלא מדעתו א"א דנהי דקיי"ל ע"י אחרים שלא מדעתו היינו כשמשחררו לגמרי דזכות הוא לו משא"כ בחציו ע"כ חוב הוא לו כיון דאסור בשפחה ובבת חורין וכל היכא דאיכא צד חוב לא מצי לשחרר ע"י אחרים כו' עכ"ל הפני יהושע והנה מש"כ דבחצי עבד לא שייך לומר גיטו וידו באין כ"א תמהני עליו הלא מבואר להדיא בתמורה (דף כ"ה ע"ב) דתניא המשחרר חצי עבדו יצא לחירות גיטו וידו באין כאחת עכ"ל הברייתא הרי להדיא דאף בחצי עבד שייך לומר גיטו וידו באין כאחת וכמו דפירש רש"י בתמורה שם דאע"פ דלא שיחררו כולו יש לו יד לקבל גיטו דגיטו וידו באין כאחד עכ"ל רש"י הרי להדיא דאף במשחרר חצי עבד כמו בשותפין דאף לדידן דקיי"ל כרבנן דפליגי על רבי וס"ל דלא מהני שחרור חצי עבד מ"מ בשותף מודו כמבואר בגיטין (דף מ"ב ע"א). א"כ מהני אף בנתנו ליד העבד משום דגם בזה שייך גיטו וידו באין כאחד ומה"ט סתמו הפוסקים ביו"ד סי' רס"ז סעי' סמ"ך וכתבו סתמא בעבד של שותפין דמשחרר א' את חלקו אף בשטר קנה והוא חצי ב"ח ומשמע דאף ע"י קבלת עצמו משתחרר ודלא כהפני יהושע ועיין בגיטין (דף כ"ג ע"ב) תוס' ד"ה ונעשה כמו שהקנה כו'

ז) ובמה דפשיטא לי' להפני יהושע דע"י אחרים היכא דלא ידע העבד מן זכות שחרור חצי עבדות שלו דלא שייך בזה זכות הוא להעבד כיון דנאסר בשפחה ובב"ח: גם בזה נלע"ד לדון דהא כיון דקיי"ל בחצי עבד וחצי ב"ח דכופין את רבו לשחררו א"כ גם זה מקרי זכות ודיינינן בזה זכין שלא בפניו כיון דבעצם הענין אמרינן זכות הוא לעבד שיוצא מתח"י רבו לחירות לפי דיפטר מן העבדות שלו ואף דבלא נתינת שטר שחרור מהאדון לא יצא לחירות עכ"ז כיון דמחויב רבו לשחרר חציו השני ע"פ דין וביד ב"ד לכופו ע"כ הוי זה זכות וכדמצינו בפסחים (דף פ"ח ע"א) ברש"י ד"ה כמשנה אחרונה שכתב הואיל ובידינו לשחררו הרי הוא כבן חורין ואוכל משל עצמו עכ"ל רש"י וכן בחגיגה (דף ב' ע"א) דפי' רש"י שם בחצי עבד וחצי ב"ח כיון דיש על ב"ד לכוף את אדונו לשחררו הוי כאילו משוחרר כבר וחייב בראי' עכ"ל רש"י בחגיגה (ולכאורה יש להעיר מן דברי התוס' בסוטה (דף כ"ה ע"ב) ד"ה לאו כגבוי דמי שכתבו דהכא כ"ע מודו דאמרינן לאו כגבוי דמי כו' ולאו בידו כדאמרו בקידושין (דף ס"ב) מי יימר דמזדקקין לי' כו' אך יש לחלק דבחצי עבד וחצי ב"ח דמשום מצוה רבה דפ"ו יזדקקו בוודאי לזה וע"כ אמרו כמשוחרר דמי וקצרתי וכן מוכח מהא דב"מ (דף י"ג) דכותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו ומקשו דלמא כתב ליתן בניסן ולא נתן עד תשרי כו' ומתרץ רב אסי בשטרי הקנאה ואביי א' עדיו בחתומיו זכין לי'. הרי דשטר הלואה מקרי זכות אף די"ל דילמא לא ירצה המלוה ליתן מעות הלואה עכ"ז כשנתרצה אח"ז המלוה מקרי זה זכות למפרע וזכה אז . בעת שחתמו העדים. וה"ה בעבד דאם לא יתרצה לזה כשישמע. הא אין מזכין לו בע"כ. ואף דהרב המגיד פ' ד' ה' זכיי' כתב בשם הרמב"ן דבמה שהוא חובה אפילו נתרצה אח"כ לאו כלום הוא והובא בש"ך ח"מ סי' קכ"ג ס"ק ל"ג ע"ש עכ"ז במה דלא הוי חובה עכ"פ דיינינן דזה מקרי זכות במה דהברירה ביד המלוה וכן בהך דכותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו ולא חיישינן כו' דזהו ג"כ משום עדיו בחתומיו זכין וכמבואר בסי' רל"ח ועיין בסמ"ע שם ס"ק ב']. והמוכר אם ירצו ליתן המעות יזכו בהקניי' או בהשיעבוד של הלוה כיון דזה תלוי ברצונם ע"כ מקרי זה זכות ודוקא במזכה גט במקום יבם דיבמות (דף קט"ו) דאיבעי להו אי הוי חובה ולא אמרינן אם תתרצה לאח"ז על הגט דיהי' נחשב לזכות משום דשא"ה אי נימא דרחמא להיבם א"כ הוי הגט חובה לה ע"כ לא מהני הריצוי שלה לאח"ז וכמש"כ הרמב"ן והמ"מ הנ"ל משא"כ במה דלא הוי חוב ברור בזה כיון דמוסר הברירה לו ע"כ מקרי זה זכות ולכן כותבין שטר ללוה או למוכר אע"פ שאין המלוה והלוקח עמו משום עדיו בחתומיו זכין לו

ח) וי"ל דמזה הסוגיא הוכיח הרמב"ם והשו"ע בח"מ סי' רל"ה סעי' כ"ג המוכר שמכר קרקע או מטלטלין וזכה בהם ללוקח שלא מדעתו יד הלוקח על העליונה אם רצה הלוקח אין המוכר יכול לחזור בו ומשמע דאף בזבינא דרמי על אפי' הדין כן והמ"מ שם כתב דזה פשוט שהמוכר אינו חוזר ולא הביא ראי' לזה ובאמת מוכח כן מהך דב"מ דאמרו בזה עדיו בחתומיו זכין לו ולא אמרינן שמא לא יתרצה המלוה והלוקח ליתן מעות הלואה או דמי המכירה. ומוכח מזה דכיון דמוסר הברירה ביד הלוקח והמלוה מקרי זה זכות וכמש"כ הנתיבות בסי' קצ"ה ס"ק א' להסביר דברי הרמב"ם והמחבר הנ"ל מה"ט דכיון דמוסר הזכות הברירה לחבירו דיינינן זה לזכות כו' עיי"ש. ומהא דב"מ ראי' גמורה לדבריהם ואף לרב אסי דלא ס"ל עדיו בחתומיו זכין לו. טעמו משום דס"ל דכיון דלא אמר בפיו להעדים שיזכו עבורו לכן לא דיינינן בזה זכין שלא בפניו אבל היכא דאמר להעדים בפירוש שיזכו עבורו כותבין מיד כמבואר בח"מ סי' ל"ט בש"ך ס"ק ל"ט וכן בשטרי הקנאה דקיבל קנין אף דלא אמר בין ילוה בין לא ילוה וכשיטת הרי"ף שם והובא בש"ך בסי' ל"ט סס"ק ל"ט דמשעת קנין שיעבד נפשי' וזכה אז המלוה אף שלא ידע בעת שכתבו השטר וזהו ראי' לשיטת הרמב"ם והמחבר הנ"ל ואף דהמלוה יצטרך ליתן מעות מזומן וכן הלוקח לדמי המכירה כפי שווי' וזבינא דרמי על אפי' דג"כ מקרי זה זכות כיון דהברירה בידו כנ"ל ויש להאריך בכ"ז ולא באתי רק במה דנצרך לענינינו

ט) ומהך דעדיו בחתומיו זכין לו בשט"ח מוכח דאף היכא דלא מצי להשיג לחפצו כי אם ע"י ב"ד והדבר הוא ביד אחרים והוי מחוסר גוביינא אף דעיקר זכותו להשטר הלואה הוא השעבוד הא אם לא ירצה הלוה לשלם יהי' מוכרח לבא לב"ד שיגבהו את נכסי הלוה ואמרו בפסחים (דף קי"ג) כל אגב גבי' בעי וכל אשראי ספק אתי. ועכ"ז דיינינן זה לזכות כשנתרצה המלוה ע"ז לבסוף ולא אמרינן דשמא לא ירצה הלוה לשלם ולא יציית דינא ולא יהי' הב"ד מזומן וכדמצינו כה"ג בב"ב (דף מ') דכתבינן מודעא על מאן דלא ציית דינא וכמש"כ הרשב"ם שם משום דאמרינן הכא כיון דע"פ דין מצווה הלוה לשלם לו ועל הב"ד החיוב להשתדל שיבא לידי גוביינא ע"כ הוי זה זכות אם נתרצה המלוה ליתן המעות לאח"ז ולכן אמרו עדיו בחתומיו זכין לו בשטר הלואה אף דהוי מחוסר גוביינא ואף דאמרו דשט"ח לא הוי כגבוי וכמש"כ התוס' בסוטה (דף כ"ה) משום הסברא דשמא לא יזדקקו לו וכמו בקידושין (דף ס"ב) מ"מ הכא גבי עדיו בחתומיו זכין לו נחשב זה לזכות אם נתרצה המלוה ע"ז לבסוף כיון דהי' הברירה מתחילה בידו כנ"ל. ועיין בספרי נחל יצחק סי' י"ב סעי' ח' מה שכתבתי הרבה לדון בשט"ח ברור אי הוי כגבוי ואכמ"ל: