עין יצחק חלק א קד

חזקה דהוי ספק השקול משום דיש לחלק דשאני התם בנדה דהוי רוב ומצוי כמבואר בב"ב (דף כד), א"כ נגד הקרוב יש לנו מעלת הרוב ומכריע לילך בתר הרוב דהא רוב עדיף מקרוב וכן נגד החזקה יש לנו מעלת המצוי דהא רוב וחזקה רובא עדיף [ועפי"ז יש להאריך בסוגיא דב"ב (דף כ"ד) בהא דאמרו שם רוב ומצוי כו' וכולי סוגיא מזה וקצרתי] וכיון דלמ"ד דאין שורפין התרומה מוכח דרוב הסותר לקרוב וחזקה הוי ספק השקול ואין הרוב מכריע ע"כ אף לר"ח דס"ל דשורפין התרומה. י"ל דזהו דוקא התם דהוי מעלת רוב ומצוי ביחד משא"כ היכא דלא הוי רק חדא או מצוי או רוב דבזה י"ל דכ"ע מודו דאין הרוב מכריע נגד מעלת קרוב וחזקה ביחד ואין לנו להרבות במחלוקת ויש לדון בזה לפי מסקנת הגמ' בנדה שם דמסיק כאן מן הלול ולפנים וכו'

ד) וכן יש לדון לפי שיטת הריב"ש המובא בנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' מ"ג דכתב בהא דקיי"ל דרובא עדיף מחזקה דאין זה רק בחד חזקה אבל בתרי חזקות לא אמרינן דרוב עדיף ומה שהקשה שם הנו"ב הנה במק"א כתבתי לתרץ קושייתו וכיון דבתרי חזקי אין מכריע הרוב לנגדם א"כ ה"ה דאין הרוב מכריע להקרוב והחזקה דהא קרוב עדיף מן חזקה וכמו שהוכחתי בספרי נחל יצחק בסי' מ"ו סעי' ד' א"כ כיון דהיכא דהרוב מכחיש לתרי חזקי הוי זה לספק השקול ע"כ ודאי היכא דהקרוב והחזקה סותרין להרוב ודאי דה"ל ספק השקול וע"כ שפיר כתבתי לדון ספק ספיקא להיתירא בנ"ד ועוד דהא בענין פציעת הכבשים בנ"ד מצוי ג"כ דיופצעו משום הכלבים ג"כ וכמש"כ כת"ר א"כ אין לנו מעלת מצוי כלל בנ"ד, ואף דיש להסתפק עדיין דשמא יש זאבים הרבים ביותר מן הכלבים באותו המחוז. מ"מ כיון דזה אינו ברור כ"כ רק דמספקא לן בזה. ע"כ ממילא יש לסמוך על מעלת קורבא וכמש"כ התורת גיטין בסי' קל"ב הנ"ל: ובפרט במקום חזקת היתר המסייע למעלת הקורבא וע"כ דעתי מסכמת להיתירא בנ"ד וכמש"כ כת"ר ויש להאריך בכ"ז והוכרחתי לקצר כעת: סימן יא

נשאלתי ע"ד מה שאירע בקהילתו אשר קצב א' שחט שני שוורים גדולים פטומים אוקריינער מחיר כ"א סך תשעים רו"כ ויותר משקל כ"א ערך ששה עשר פוד ומחצה ויותר וקצב השני שחט שור א' קטן ופרה אחת מחירה שלושים ושבעה רו"כ משקלם שנים עשר פוד. בעד האברים הפנימים הגדולים לקחו עבור כל א' שמונה עשר רו"כ. ובעד האברים הפנימים מהשור הקטן והפרה ביחד לקחו סך שבעה עשר רו"כ וזולתם לא נשחט בלילה אז ומכרו כל ההמסות שלהן לאדם אחד ולמחר לעת ערב הביאו לפני כת"ר כל ההמסות שנים מהם גדולים ועבים ושמנים ביותר ושנים קטנים דקים וכחושים והנה בהמסס גדולה ועבה ושמנה מצאו מחט וקורט דם ונקב מפולש ותפירה סביב הנקב. והשו"ב המובהק ראש השו"ב אמר כי הוא מכיר היטב אשר זה ההמסס הנטרף הוא מהשוורים הגדולים נראה וניכר לעין כל אשר ההמסס הנטרף הוא מהשוורים הגדולים וכן העידו שני קצבים בקיאים כי בוודאי ההמסס הנטרף הוא מהשוורים הגדולים שמכירים בעובה וגדלותה ושמוניתה והורה כת"ר כי שני השוורים הגדולים טרפה והפרה והשור הקטן כשרים ואח"ז עמדו מערערים והתירו גם השוורים הגדולים לפי שאמרו כי שמעו מאיזה קצבים שאי אפשר להכיר בזה א"כ גם הפרה והשור הקטן הם בכלל הספק ודיינינן בזה על כל א' דכל דפריש מרובא פריש כיון דלקחו הבע"ב את הבשר קודם שנודע הספק והאריך כת"ר לבאר סברתו בטוב טעם ובקצרה הוא כי הרי נראה וניכר לעין כל שהמסס הגדולה והעבה והשמנה הוא מהשוורים הגדולים והפטומים. כי מי יאמר להיפך אשר זה מהקטנים. וגם הא אומרים שנים כי מכירים בטבע אשר ההמסס הנטרף הוא מהשוורים הגדולים והפטומים וכמבואר ביו"ד סי' פ"ו גבי ביצים. ומה שמבואר בשו"ת מהר"י בן לב ח"ג סי' מ"ה דהיכא דשני עדים מעידים דמכירין אותו בטב"ע דזהו בעלה וכולהו בני מתא דילי' אינן מכירין אותו דלא מהמנינן להני תרי סהדי דמעידין דמכירין אותו בטב"ע: זהו לפי שכל בני מתא היו מכירין את האיש הזה שאנו דנין עליו בחיים חיותו וכעת אין מכירין אותו משא"כ כאן כו': זהו קוטב דברי כת"ר וביקש ממני לחוות דעתי

א) לענ"ד נראה דיפה הורה כת"ר כיון שמכירים את ההמסס בטב"ע דזהו משור הגדול ואף טב"ע כל דהו מהני כמבואר בתוס' חולין (דף צ"ו) וכפי שהאריך בזה הנו"ב במ"ק ח' אה"ע סי' ל"ט ובמ"ת ח' אה"ע סי' ס"ב יע"ש והנה הב"י ליו"ד סי' ס"ג הביא בשם הרשב"א והר"נ לחולין (דף צ"ו) דלא מהני טב"ע אלא בחתיכה ששבעתו העין אבל לא שבעתן העין לא וכמו שאמרו בב"מ (דף כ"ג) גבי מציאה שסבור להיות מכיר ואינו מכיר וכ"כ הש"ך ביו"ד סי' ס"ג ס"ק ז' דבעינן דווקא שראה אותן מתחלה היטב וכ"כ הנו"ב שם. מ"מ נלענ"ד דלהחמיר כמו בנ"ד יש לחוש דמהני טב"ע אף היכא דלא שבעתן העין והוא דהתוס' בב"מ (דף כ"ד ע"א) בד"ה ומודה ר"ש בכלים ששבעתן העין כו' כתבו שם להוכיח דרבנן דר"ש ס"ל דאף בלא שבעתן העין חייב להכריז וראי' לזה מהא דב"מ (דף י"ט) דמהני טב"ע בגט. וגט לא שבעתו העין כו' א"כ תקשה למה דקיי"ל כר"ש דבלא שבעתן העין אינו חייב להכריז וכמש"כ הרא"ש וכמבואר בח"מ סי' רס"ב: א"כ אמאי מהני טב"ע בגט וכמבואר באה"ע סי' קל"ב ובהראשונים דהא גט הוי לא שבעתן העין וכמש"כ התוס' כן בפשיטות ומצאתי בחידושי אנשי שם למהר"ש מטיקטין סביב הנימוקי יוסף לב"מ פ"ב בסוגי' דלא שבעתן העין שהקשה על מה שכתב שם הנ"י דהלכה כרשב"א דא"כ לפ"ז אמאי מהני טב"ע על גט לפי דברי התוס' הנ"ל דגט הוי לא שבעתן העין ונשאר בקושיא

ב) ובעיקר מילתא נלענ"ד דמוכח באמת דגם בלא שבעתן העין מהני טב"ע וכמש"כ התוס' בסברתם בפשיטות דגט מקרי לא שבעתן העין ולא מצינו חולק בפירוש על סברת התוס' הנ"ל וע"כ מוכח דמה דקיי"ל לדינא במציאה אשר לא שבעתן העין אינו חייב להכריז. דהטעם הוא שם כיון דהוי כלים חדשים שלא שבעתן העין אמרינן דמסתמא אינן מכירין אותן הבעלים שלהם והם בחזקת שאינן מכירין אותן ע"כ אינו חייב להכריז דמסתמא אין להבעלים שלהם שום טב"ע וכן נראה מלשון הרמב"ם פ' י"ד ה' גזילה ואבדה אבל היכא דהבעלים בפנינו ואומרים דמכירין אותו בטב"ע אז מהני בהו הטב"ע אף בלא שבעתן העין ולפ"ז יש להעיר באמת בעיקר ראיות התוס' בב"מ הנ"ל שהוכיחו דרבנן פליגי על רשב"א בלא שבעתן העין מהא דמהדרינן גיטא בטב"ע דלפי מה שכתבתי אין הכרח לראייתם. אך התוס' לא נחתו לחלק כן אך לדינא למאי דקיי"ל בח"מ סי' רס"ב כרשב"א דבלא שבעתן העין אינו חייב להכריז וגם קיי"ל באה"ע סי' קל"ב דמהני טב"ע בגט דע"כ מוכח דמחלקינן ע"פ הסברא שנתבאר וזהו פשט הגמ' דב"מ שם (דף כ"ג ע"ב) דבלא שבעתן העין לא קים לי' בגוייהו ולא מהדרינן לי' דזהו כיון דלא קים לי' בגוי' ה"ה בחזקת שאינו מכירו דהוי כמו דבר שאין בו סימן דאינו מכריז כן י"ל לפי סברת התוס' דגט הוי דבר דלא שבעתו העין ואחר כותבי זה ראיתי בספר משכנות יעקב ח' יו"ד סי' ל"ה שהעיר כן והעלה לדינא דגם בלא שבעתו העין