דבר שמואל עב

לכ"ע, כ"ש עתה שמצינו במהר"מ די ביטון שסובר דאם כבר הוליכתה לא תצא מאתה אפילו גדולה, באופן שלדידן נראה שאין להוציאה ויש לנו טעמים אחרים שאין ראוי לגלותם, ולראיה ח"פ בטבת דהאי שתא, ואל"ה המשפטים אשר תשים לפניהם וקיים. שמואל עמאר לו) נשאלתי מת"ח א' בדין גרושה שיש לה בת כשתי שנים והבעל רוצה לעקור דירתו מהעיר ולהוליך בתו עמו והאם מעכבת אם הדין עם האם או לא. תשובה מדברי מר"ן באה"ע סי' ע"א וסי' פ"ב מבואר דהבן אצל אמו עד שש והבת לעולם ורבינו הטור שם בסי' פ"ב אף שהביא דע' הי"א, דהא דאמרינן הבת אצל האם היינו דוקא באלמנה אבל בגרושה שבקי' לה אצל אביה וכן הבן תלוי ברצון אביו. מ"מ דעתו ז"ל לפסוק כהרמ"א בשם הגאונים וכדעת הרמב"ם שהחליטו הדין שהבן אצל אמו עד שש והבת לעולם, וע"ש בב"י שהביא דעת הרמב"ן דגבי בת אין חילוק ובין גדולה ובין קטנה תהיה אצל אמה ואפי' נשאת האם גם שם בב"י הביא מר"ן דעת הראב"ד והרא"ש דאפי' בפחות משש יהיה אצל אביו ועכ"ז רבינו הטור מיהת פסק כדעת הרמב"ם בסתם כאלו אין חולק בהם, והשמיט אפי' דברי אביו הרא"ש אשר מכל זה מוכח שדעתו לפסוק כהרמב"ם והרמ"א, גם מר"ן בב"י אף שלא גילה דעתו להלכה כמאן ס"ל, מ"מ מסתמיות דבריו בקצר שסתם כדעת הרמ"א והרמב"ם מוכח שגם הוא אזיל בשיטת רבינו הטור שפסק כוותייהו, גם המעיין בדברי המגיד שם בהרמב"ם יראה שלא ירד אלא ליישב השגת הראב"ד דס"ל דלא אמרינן בצוותא דאימיה ניחא ליה. אלא באלמנה ולא בגרושה ורצה להוכיח דאביו מחנכו וכו', ועיין להרב הכנה"ג הגה"ט אות י"ט שכתב וז"ל ולא נניח קבלת הגאונים והסכמת הפוס' אשר מימיהם אנו שותין, וסברת הרמ"א שהיא מוסכמת מרוב הפוסקי' או כולם בשביל סברת הי"א מהריב"ל כלל י"א ע"ך, אלא שראינו למור"ם שם בד"מ ובמפ"ה שכתב דהא דאמרינן הבת וכו' היינו דוקא אם נראה לב"ד שטוב לה לשבת עם אמה אז צריכים אפילו היתו' ליתן לה מזונותיה אצל אמה אבל אם נראה להם שטוב לה יותר בבית אביה אין אמה יכולה לכופה שתהא עמה. והוא מתשובת מהר"מ מפדוואה סי' כ"ב ע"ש. והנה אף שנניח שדברי מור"ם מוסכמים עם דברי מר"ן, ומה שחיסר זה הביאו זה, מ"מ מדבריו מוכח שלא דבר רק בבתו באלמנה, אבל בגרושה והאב רוצה לקחת בתו', וכ"ש בבן פחות משש נראה לו' שיודה מור"ם שהדין עם האם, אפי' ראות ב"ד להיפך, כיון שדברי מר"ן באו סתומים בלי תליה בראות ב"ד כלל, וחי' הוא שחי' מור"ם בבת ובאלמנה, ומצינן למימר שאין לך בו אלא חידושו, ולא ללמוד מהן לעניינים אחרים שלא דבר בהם ואף שדין זה רבתה בו המבוכה בדברי הפוסקי' א' ואחרונים ילאה בו הרעיון ויקוץ כח הדמיון, וכ"א לדרכו פנה את אשר יבחר יקריב, מ"מ גם בדבריהם מצינו לכמה פוסקי' שסוברים דאפילו גבי אב חיישינן לרציחה. וכ"ש עם אשת אב דקרוייא עם אחר עיין להרשד"ם סימן ש"ח ומשפטי שמואל סי' ץ' והרבה מהפוסקי' דסברי הכי ועי' להרב מהר"ם אלשיך סימן ל"ח ומהריב"ל כלל י"א ומהר"מ מטראני ח"א קס"ה, והביא דבריהם הרב הכנה"ג או' ך' מסעיפי הטור, דאפילו אחר שש אם רוצה האם לזון את בנה אין לו להפרישו ממנה והוסיף לבאר הרב מהר"מ אלשיך ז"ל. דכי היכי דבן שש שאינם גמורות והוא הדין בפחות, אין מפרישין אותו מאמו להיות אצל אביו ה"ן אין מפרישין אותו מאמו להיות אצל זקנתו אם היא אלמנה, וכל שכן הוא, ואפילו לדעת הראב"ד שחולק על הרמב"ם היינו דוקא לגבי האב ולא לגבי אמו, באופן שמדברי כל הפוסקי' הנ"ב ועמהם מר"ן דקי"ל כוותיה, פחות משש אין להפרישו כלל והבת בין גדולה בין קטנה לעולם, וכן נר' ג"ך מדברי הרב ב"ש וח"מ שם בסי' פ"ב, וכ"ך מיקרבא דעתייהו לאם עד שהוציאו דברי מור"ם מפשוטם בד"מ ובמפ"ה, ופירשום באופן שאינו נראה כלל, לא מדברי בהרמ"ף מאריה דהאי דינא ולא מדברי הרב ד"מ אשר העתקנו לעיל: ולא ממ"ש במפ"ה, והרוצה להודות על האמת ידין ידין מדבריהם שמם שהוצרכו לפרש כן בדברי מור"ם דמיירי דאין הבת רוצה להיות אצל אמה, אבל אם שותקת אין בידינו לעקור וכו' הוא משום שראו דעת הרמ"ה והרמב"ם והטור ונמשך אחריהם מר"ן שכתב כדבריהם בסתם בלא צריכיות ראות ב"ד ודברי מור"ם מש' שהם מוסכמים לדברי מר"ן. וכפי האמת אינם מוסכמי', לכן הוצרכו להוציאם מפשוטם ולפרשם באופן שיהיו מוסכמים דהיינו בשותקת שאין צורך כלל בראות עיני ב"ד וכמשמעות דברי מר"ן הניחו הדבר בספק ובמדברת לא מיבעייא אם היא רוצה באמה וב"ד מסייעים אותה. שבזה מתקיימים דברי חז"ל שעשו לתקנת הבנים דודאי שומעין לה. אלא אפי' אומרת שתלך עם אביה וב"ד מסכימין על ידה שהוא היפך מתקנת חז"ל אין כח ביד האם לכופה להיות אצלה ואמת שזה דוחק גדול, וכנרא' החוש"ה אל העין מדברי הד"מ ומור"ם, וכבר ראינו לרבותינו הראשונ' זלה"ה שכולם נתקשו בדברי הרח"מ והב"ש, ושום א' מהם לא נתיישבו לו על נכון ומ"מ מי שירצה ללכת בעקבות מר"ן" לא יקשה בעיניו כ"ז כיין שדבריו מוכיחים דאין צורך כלל לראות עיני ב"ד, והיינו דקשיתייהו להרח"מ והב"ש עד שהוציאו דברי מור"ם מפשוטם, כי הדן את הדין לפי מ"ש בדבריהם דוקא, לא יוכל לזווג דבריהם. וראיתי להרב הכנה"ג סימן פ"ב הגהת ב"י אות ה' שכתב וז"ל אמר המאסף לכאורה נרא' שהרב