דבר שמואל סד

מסרבי' הו"ל כאלו גם הוא נשבע אדעתא דהכי עכ"ד: שמואל עמאר. כט) טופס משטר תנאים שהוזקקו בעליו להעתיקו לכתוב ע"ג פסק דין, וז"ן אב"א. קודם בואינו לבאר חלוקות התנאים ומשפטיהם שהתנו איש ואשתו הנ"ל באנו להודיע דבר הצריך לנו. והוא עמוד התוך שעליו נשענים כל התנאי' וממילא נפק"ל רווחא פורתא שלא להרבות אמרים, ודי לן בדרך קצרה לא יעף ולא יגע בה קורא נעים ובהציצו באחת עין יכיר תכלית הדברים והוא זה: כל כללות האלפוקי. שבחצר הנקרא בפ"ה צואר ן' עמארא שבמבוי התושבים לעת כזאת הוא בחזקת האשה הנז' וסמוך לנישואיה עם החכם הנ"ל לא הכניסה " אלפוקי בכלל הנדוני' ולא צירפתו בסכי כתובתה היתה סבה שהתנית האשה על החכם הנז' שיהיו ידיו מסולקות מהאלפוקי הנז' מכל וכל לא יחול על האלפוקי " הנז' שום שעבוד בע"ח אפילו לאח"מ א' משניהם ולא יכנס לכלל חלוק': אך גמלתהו טוב להחכם הנז' ליהנות מפירותיו לדור ולהשכיר בעודה נשואה לא דוקא כדין פי' נ"מ ולעת גירושין ח"ו תטול האשה " האלפוקי נוסף על סכי כתו' וכן אם מתה האשה והניחה אחריה זרע שמשניהם אותו הזרע יטול האלפוקי נוסף ויתר על חלקו בשאר נכסי הבעל והאשה הנז': וכן אם ח"ו מת הבעל בחיי אשתו זאת, תטול האשה חלק בראש ''האופוקי '' הנז' נוסף על חלקה בנכסים שימצאו לו ולה באומ"צ. באופן בכל החלוקות הללו " האלפוקי א הנז' הוא בחזקת האשה או זרעה היוצא מחלציה לא יצא לעולם לא תגע בו יד בע"ח דבעל או הבעל עצמו אכן אם ח"ו מתה האשה בחיי הבעל בלי זרע, אז יש יד להבעל הנז' לזכות במחצית " האלפוקי הנ"ל והמחצי' האחר יתחלק בין יורשיה ובין עניי עירנו זאת דהיינו רביע ' לפוקי יזכו בו יורשיה נוסף על חלקם בשאר נכסים המגיע להם כפי התקנ' והע"ע בקש"מ בדל"ב ובשח"ך כ"א למ"ש והה"ג בר"ן וגמרה והקנית וזיכת על ידינו לזכות עניי עירנו רביע האלפוקי הנז' גוף מהיום ופי' שאק"מ בלי זרע מן החכם הנז' וממנה ח"ו מת"ג בלי שוש"ז לב"ך האשה לענין זה דוקא. אם מתה בלי זרע ממנו וממנה. אך אם הניחה זרע אחריה או אם נתגרשה מהחכם הנז' ח"ו או אם ימות הבעל הנ"ל בחייה ח"ו אין כאן שום מתנה כלל לא בגוף, לפוקי' ' ולא בפי' כלל כלל לא וכך אל' מת"ז כתבוה בשוקא וכו' והורשינו ממנה בקושח"ך בזה"ל אתם כתבו כטוב בעיניכם אופנים ולשונות המועילים וכו' וזה מ"ש ע"ז. הבעל והאשה הנז' עמדו ע"פ המגרש, וכפי התנאי שהתני' האשם הנז' שבמיתת הבעל או בגירושין תתבטל המתנה הנז' נפל ספק אם צריך הבעל להדירה הנאה ממנו או לא. דבר שמואל (יב) והנה באה"ע סימן ק"ב ס' ז' ח' מבואר שלא מצינו שצריך להדירה רק בערב דכתו' ולא היה הבן ת"ח או אם הקדיש הבעל כל נכסיו ומגרשה שאז לא תגבה מההקדש עד שידירנה. אבל בלקוחות גובה אפי' בלא הדרה דאינהו דאפסידו וכו' ועיין ב"ש וח"מ שם דשאני ערב והקדש דמצוה קא עבדי, ובתקנות מבואר ג"ך שלא מצינו הדרה רק בב' אלו דוקא ועכ"ז משום נעי"ד הוסיפו לתקן גם הם שגם בלקוחות ובע"ח המאוחרים צריך להדירה. לפי"ז חידוש הוא שחי' רבותינו המגו' ואין לך בו אלא חידושו אבל שאר מילי כנד"ד וכיוצא בו הדרי לדינא ולא והיה אלא ספק העמידהו עד"ת, וכל שכן כשאין ספק כלל כנד"ד שבנד"ד אין גבייה כלל מההקדש כי לא הכניסתו לבעל כלל אלא השאירתו לעצמה לענין מיתת הבעל או לגירושין בפי' וכמ"ש ומר"ן לא דיבר אלא בגובה מן ההקדש ומ"מ אכתי ראוי לחקור אם הקדש זה דנקט מר"ן הוא הקדש בד"ה דוקא, או אפי' הקדש לעניים ונפקא מינה טובא לענין דינא.. דאם נאמר שגם בהקדש לעניים איירי מר"ן יפול הספק קצת לכאורה אי דמי נדו"ז להך דסימן ק"ב אך אם נאמר שלא דיבר רק בהקדש בד"ה אין ראוי להסתפק כלל דשאר הקדשות דין הדיוט יש להם לכל דבר. והנה מדברי מר"ן והסמ"ע סי' צ"ה ס"א וסי' רי"ב ס"ח מוכת דהאידנא כל הקדש יש לו דין חולין שאין הקדש עתה לבד"ה ואינו אלא לצדקה וכו', וע"ע להרשב"ש סי' ס"ה ושס"א, ורשד"ם ח"ג סי' נ"ו, ושם הוסיף לבאר שכל ספק שיפול בין אדם לעניים כספק שבין אדם לחבירו וקולא לנתבע ושכן דעת הרמב"ם והרמ"א גם בחלק יוד"ע סימן ר"ח הוכיח בפשיטות שאין הקדש בזה הזמן כלל. וראייתו מתשו' הרשב"א סי' תשמ"ב והרא"ש כלל י"ג סי' ח' ומסיק דהקדש לעניים ולת"ת וכיוצא בכלל שור רעהו נינהו ולא של הקדש, ומילתא דפשיטא היא ואפי' ראיה א"ץ ואפי' עניים לומדי תור' בכלל רעהו, ועיין בב"י יוד"ע רכ"א ורנ"ח ורנ"ט ורמב"ן בתשו' רס"ט ומהריב"ל ח"ג ל"ו ומהרש"ך ח"א ס"ד ומהרשד"ם ח"ב קנ"ח קנ"ט קע"ד ר"ו ר"ז ר"ח ר"ט שכולם מסכימים לזה יעו"ש. לפי"ז מלבד שקרוב הדבר לומר שמר"ן לא דבר רק בהקדש בד"ה דהיינו שהקדיש בפי' לבד"ה ולא בהקדש עניים כנדו"ד וזולתו שהוא כהדיוט לכל דבריו עוד זאת אפי' למי שיתעקש לומר דאפי' בהקדש עניים סבר לה מר דחייב להדירה. הנה עכ"פ לא אמרו אלא במקדיש ובאה לגבות מן ההקדש אבל בנד"ז שאינו גובה מההקדש כלל, אלא שההקדש פקע ממילא בגירושין מצד התנאי, אפשר דכ"ע מודו דאינו חייב להדירה. כי הוא אינו מזיק כלל בגירושין אלו מצדו להקדש. אלא שההיזק בא ממילא מכח תנאה ששיירה זכות לעצמה בקרקעות אלו מכח התנאי והוי כאלו לא נתנה