דבר שמואל סג

תשו' כת' הרב מהרש"ך ח"א סי' ק"ד דלא עדיף תנאי שמתנים בכתובה שלא לישא א"א עליה מתקנת רגמ"ה וכי היכי דתקנת רגמ"ה אינה חלה על מצות פו"ר ה"ן התנאי אינו חל, ועיין להרא"ם ח"א י"ד ס"ו דאפי' התרה א"ץ ע"ז, וכ"ך הרדב"ז ג"ך ח"ב סי' ת"ש דאפילו לנוהגים כרגמ"ה לא תהיה תקנתו יותר משבו' של תורה דאמרינן אדעתא דהכי לא נשבע. לפי"ז דין זה דנד"ד שוה לנוהגים כרגמ"ה. והנה מצינו למור"ם סי' ע"ז גבי מורדת שהביא דבר זה דנישואי א"א בפלוגתא דלי"א קמא בזמן הזה שאין נושאין שתי נשים אם רצה לגרש והיא אינה רוצה מתירין לו לישא א"א ולדעת החולקים שהביא באחרונה שהכריע מור"ם כוותייהו אין מתירין והרח"מ שם סקט"ז ביאר דטעם החולקים הוא שאם נתיר לו לישא א"א נפיק מינה חורבה שכל מי שיתן עיניו באש"א בסבה כל דהו אפי' אם הקדיחה תבשילו יאמר שהיא מורדת וילך לישא א"א. ומזה כתב דלא חלקו רק בזה. אבל אם רצה לפרוע כתו' מגרשה בע"ך ואם לא רצתה מתירין לו לישא, לפי"ז בנדו"ד שהיא רוצה להתגרש אלא שמעכבת בשביל פרעון כתובה, כמו שנתחייב לה נר' דאין מתירין לו והרי זה כעין ביאור לתנאי שמתנים שלא ישא א"א ואם ישא שיפרע וכו' ויפטור וכו' שנחלקו בו רבותינו הרא' י"א דמספר כתובתה נלמוד שאין לו לגרש רק עד שיפ' וי"א שאפי' אם יתחייב לה בחוב הוי כפרעון ואשה זו שהתנית בפי' חוץ מתנאי הכתוב בכתו', יצאה מכלל מחלוקתם והיינו דאהני לה חיוב זה. לענין שלא תכנס בדינא ודיינא: אלא דמ"מ אכתי יש לומר דס"ס הבעל הזה כאנוס הוא כי הוא סבר שאעפ"י שהתנית עליו הרי כמה בתולות מתנים כן ועכ"ז אינם מסרבים, וגם הוא סמך על המנהג, ובשביל כן נתחייב לה, וכיון דאנוס הוא בזה, יחזור הדין לסיני מדינא ומתקנה, מדינא כבר פשטה הוראה כדעת הרה"ג זלה"ה דיכול לגרש והכתו' תהיה חוב עליו לכשתשיג ידו וא"ך הוי חוב זה כפרעון ואם היא אינה רוצה אלא בפרעון, הוי כאלו אינה רוצה להתגרש ויכול לגרשה בעל כרחה ומינה דמתירין לו לישא, שהרי מור"ם סיים שם דדוקא בנשואה אבל בארוסה יגרשנה בע"ך או ישא א"א ומתירין לו וכתב הרב"ש שם סק"ך דל"ד ארוסה אלא ה"ה אם נראה לב"ד שמעוותת וכו' והוא בצער ממנה מתירין, ובנד"ז ודאי אין לך צער גדול מזה, דאיכא מניעת תשמיש וביטול מצות פו"ר. ומן התקנה ג"ך הרי תיקנו, דאם נר' לב"ד שיש לו אונס מתירין לו וכבר כתבנו דאין לך אונס גדול מזה. דאפילו לפי פירוש הבאים אחריהם שכתבו דהיינו חולי המונע לידה ותשמיש ונכפית ומצורעת וכו' פשוט הוא דכ"ש אם היא מונעתו ושורו טבוח לעיניו ולא יאכל ממנו. וכ"ך הרב מוהריב"ץ ומוהריב"ע בכמה תשובות, דהמורדת רשאי לישא עליה והיא תשב עד (11) שתלבין ראשה. וכ"ך הר' ד"ן סי' בשם הר' מהריק"ש וכ"ך הרדב"ז בתשובה הנ"ל ועיין להרח"מ ס"ק הנ"ל שכת' דאיך תמנע ממנו וכו' ואיך כוחה יפה מכחו ע"ש באופן שהדבר פשוט שמתירין לו לישא א"א זהו הנר' לי בזה. הצעיר שמואל עמאר. חזר החכם הנז' והשיב דהתינח לדידן דנוהגין לפסוק בזה כדעת הרה"ג זלה"ה מארי דאתרין. אבל לדידהו בפאס וצפרו דפוסקין כדברי הא' זלה"ה שאין לו לגרש עד שיפרע מה נענה, והלא ודאי לא עשתה חיוב זה אלא לברוח מדעת האומרים כהרה"ג זלה"ה, כי בלא"ה כך הוא הדין אצלם ולא אצטריכא לחייבו בכך אלא כדי שלא תניח הדבר על פי שום דין ומנהג רק על החיוב שבו נתחייב לה, והביא ראיה לזה מדברי הרב מהראד"ב סימן ח''ן ע"ש. גם השיב ע"ז שאונס זה לא הוי אונס כיון שהוא שהביאו על עצמו וכמ"ש בתשו' הנ"ל ע"ש. חזרתי וכתבתי לו ולדידך מי ניחא, ואלא מה יעשה העלוב הזה. והלא הוא ודאי היה סובר שיפייסנה ותתפייס כמנהג כמה נשים שמתנים כן, ועכ"ז מתפייסים ונבעלים וא"ך ודאי כיון שאנוס הוא נעקר החיוב מיסודו וג"ך לצד שנודה דהוי כאונס אין נפקותא מפסק הרה"ג דאפילו הסוברים להיפך לא כתבו כן אלא במגרש לרצונו ולא במגרש בע"ך כנדו"ד ונ"ך אונס זה לא היה ברור לו מעיקרא שתקיימהו, שהרי גם היא לא התנית אלא אם תסרב וסבור היה שלא תסרב. אבל אם היה יודע ודאי שתסרב, אפשר שלא היה מתחייב לה גם לענין התוספ' הדבר פשוט דאפילו אם יש חולקים שחיי' בתוספת מספיקא לא מפקינן ממונא, עיין בב"י סי' קנ"ד בשם רבי' ברוך וכ"ך הרבה מאחרונים. זהו הנ"ל בזה. אעפי"ך לא הונח לו להחכם הנז', והיה מפקפק, ואח"ך שתפנו הדברים עם הרב מוא"ח והסכים גם הוא דבזה וכיוצא בו מתירין לו לישא, ואפי' לנוהגים היפך מדעת הרה"ג כיון דסכ"ס הכל מודים שהוא בצער הרבה ואינו מגרש לרצונו אלא לאונסו דיינינן ליה כדעת הרה"ג שיתחייב לה כתובתה לכשתשיג ידו. והביא ראיה לזה ג"ך מיו"ד סימן רכ"ח ס' ט"ל ע"ש ובב"י ובט"ז. וזה לשון הרב מהרמ"ט זלה"ה ומה שנהגו העולם שמתקשרים עם חביריהם, בשבועה או בתקיעת כף על איזה דבר לזמן פלוני, וכשמגיע הזמן אומר לו הנני מרחיב לך זמן ואינם צריכי' לומ' הריני כאלו התקבלתי מנהג אבותינו תורה ועיין בס' בני חיי יוד"ע סי' רל"ב: והענין הוא כמ"ש מהר"מ לקלעי בשם רבו, דכיון שנהגו כך כל העולם, הו"ל כאלו נשבע אדעתא דהכי, ואם יאמר לו חבירו הריני פוטרך או מוחל לך די בכך ואין כאן שבועה דהו"ל כאלו התנה ופירש כן בשעת השבועה ודון מינה ואוקי באתרין דכיון דכ"ע מתנים כן ורובם ככולם אינם מסרבים