דבר שמואל מא

עד"ת שכל שגמרו סימניו אפי' לא כלו לו חדשיו ה"ז נוחל ומנחיל אפי' לא חיה אלא שעה א', וכמ"ש מר"ן בהל' נחלות סימן רע"ו ס"ה, ומבואר שם בב"י משם הד"מ לדעת הרמב"ם ז"ל דכשנגמרו סימניו אפי' ידוע שלא כלו לו חדשיו ה"ז נוחל ומנחיל ע"ש, וכ"ש כשאין ידוע שלא כלו כנ"ד דפשיטא דמסתמא אמרינן שכלו כרוב הנולדים וכן מוכת מדברי הרשב"ץ ז"ל דכל כוונת מתקני תקנה זו אינה אלא משום עגמ"ן דהמעניק והוא שכתב בח"ב סי' רצ"ב על תקנה שהיא כתקנת טוליטולא וז"ל, וענין תקנה זו היא שאם הניחה זש"ק שיירש חצי נדונייתה ובודאי לדין הש"ס אפי' בן יום א' נוחל את אמו להנחיל לאחים מן האב, ולא מיעטו בגמ' אלא עובר משום דאיהו מיית ברישא אבל בתקנה זו לא רצו להפקיע זכות ' האב שנתן הנדו' לבתו על תנאי שיירש קצת הנדו' אלא עד שיהיה הזרע בר קיימא שכיון שאם מתה בלא זרע הוא יירש מכח התנאי המוטל בתקנה זו לא פקע זכותיה בספק ב"ק על כן בא לשון תקנה זו שיהיה הבן בר קיימא עכ"ל. מוכח להדייא דכל כוונת מתקני התקנה הוא שלא להפקיע הירושה מהאב הנותן נדו' לבתו אבל אם בין כך ובין כך לא הופקעה זכותו ולא זכות בתו) וכנ"ד שהאם קיימת ונוטלת כתו' מושלם ואין הדבר נוגע אלא לשאר יורשים שאינם באים מכח התקנה בהא לא תקון והעמדיהו על ד"ת. וא"ת ומי אמר לך מני שטעם רבותינו המגו' נ"ן היא מטעם עגמת נפש כתקנת טוליטולא ודילמא תקנתם היא בכולל, ולא פלוג רבנן בין איכא עגמא או לא וראיה לזה שהרי בכמה פרטים חלוקי' הם מתקנ' טוליטולא ואפשר שגם בענין זה הם חלוקים בטעמם. ונראה דהא לא מצית אמרת שהרי רבותינו המגור' הם מגי' ספרד כנודע ומסתמא אית לן למימר שמשם למדו ותקנו תקנותיהם אלא שבאיזה פרטים שנרא' להם לשנות דבר מתקנת טוליטולא כתבו בסתם וסמכו על המעיין לראות הדברים במקורן וכיוצא בזה פשטו הראשו' מתקנת טוליטולא מה שיש להסתפק בל' תקנת המגו' נ"ן שתיקנו, וכל החלוקות תהיינה אחר פריעת החובות אם נכלל בזה גם החובות שבע"פ. ופשטו לה מתקנת טוליטו' שכתב הרא"ש ז"ל כלל נ"ה, והביאו מור"ם סי' קי"ח שנאמן הבעל במגו וכו' דמש' אפי' חובות שבע"פ ע"ע. וכן בענין אם מחלה האשה מעכשיו לבעלה כל שט"ח שיש לה עליו והפקיעה עצמה ואת יורשיה כתבו הא' שמחילתה מחילה וא"ץ בטול תנאים הא' וחידוש אחרים במקומם כנהוג ומטו בה מתק' טולי' הביאה מרן סימן קי"ח ס"ח ע"ע וכן כמה עניינים שבאו בסתם בתק' המגורשים נ"ן, ונלמדים מתק' טוליטולא, מפני שבנין תקנותיהם הוא בנוי על יסוד תקנ' טוליטו' וא"ך בפשיטות י"ל שגם תקנ' זו סמכוה רבנן על תקנת טולי' כוותה וכטעמה באין שינוי. ושו"ר שכ"ך בפשיטות הרבנים כמוהרר"ף בי"ר וכמוההרי"ע בי"ר זלה"ה שיסוד תקנ' זו מתק' טולי': והוא שהרה"ג כמוההר"פ זלה"ה כתב בפתיחת קיצור התקנות שחיבר וז"ל התקנה הרא' היא תקנת טולי' הובאה בשו"ת כללי הרא"ש ז"ל אם תמות האשה בחיי בעלה והניחה ממני זש"ק בן או בת ויחיה הזרע ל' יום וכו. עכ"ל והרב כמוהריע"ב ז"ל כתב בפס"ד א' וז"ל, ועוד תדע שהרי עיקר דב"ז שנז' בת' המגור' שצריך שישלים הבן ל' יום הוא מתק' טוליטולא שהביא הרא"ש והטור סי' קי"ח ע"ש עכ"ל. הרי להדייא דמיפשט פשיטא להו שענין זה יסודו הוא מתק' טוליטו', וכן מוכח ג"ך מל' תק' זו הכתו' בלשון לעז שאין תקנתם אלא בענייני הירושה הנוגעת ליורשי האשה כתק' טוליטו' שכתבו וז"ל אוטרושי, אונאדו לה מוגיר א בואירי נלב"ע בחיי בעלה וכו' יורש לאמו א"ה די שאיר בין ל' יום וכו', עכ"ל. הנה מדכתבו נלב"ע בחיי בעלה וכו' מוכח שאין תקנתם אלא באופן זה שנלב"ע האשה בחיי בעלה והירושה נוגעת ליורשיה אבל אם אין הירושה נוגעת ליורשיה אלא ליורשי הבעל בזה לא דברו, דאל"ה הו"ל לתקן בסתם ולומר שכל שלא שהא הזרע ל' יום אינו נוחל ומנחיל והוה מרבינן כל מילי בין שאר ירושות שבין שאר היורשים, ובין לענין בכור דאיתא בסי' רע"ז ס"ה דקטן בן יום א' ממעט חלק בכורה וכן כל כיוצא בזה, וכן מוכח ג"ך מדברי הרבנים כמוהר"ם בן דנאן וכמהר"י עוזיאל ז"ל שנשאלו. בולד שמת תוך ל' יום אם הוא נוחל ומנחיל והשיבו וז"ל תשו' מי שעיני בשר לו יראה דממה שקבעו דבריהם על דברי מר"ן דסימן רע"ו דאיירי בסתם נחלות מוכח דכוונתם לומר שבכל הנחלות כך תיקנו ועיין להרב מוהרפ"ת סימן ר"ז שגם הוא קבע דבריהם ע"ד מר"ן הכי וכן הרב המבי"ן בחי' העתיק דבריהם ע"ד מר"ן הכי, עיין מהרי"ק ז"ל סי' רע"ו וכו' ודע שבתקנת קדמונינו ז"ל מבו' שאין הולד נוחל ומנחיל אלא א"ך הוא בר קיימא ששהא ל' יום אחר הלידה שכך כותבין בפי' בתוקף תנאי כתובו' שהם למנהג המגו' ז"ל עכל"ה, מוכח מדבריהם אלו שכתבו שכך כותבין בפי' בתוקף תנאי כתובות שהם וכו' שאין דבריהם אמורים אלא בענין הירוש' הנוגעת מדבריהם שהוא השייך לתנאי כתובה משא"ך שאר ירושות שאין להם מבא בתנאי כתו' ואין ירושתם מדבריהם אלא מדינא בזה לא דברו כלל ואין לומ' דאכתי יש לדוחה לדחות וידו לא תקצר. דאפשר לומר דהן אמת שעיקר יסוד טעם התקנה הוא משום עגמ"ן של יורשי האשה ומיהו אחר שתיקנו בשביל זה איכא למימ' דלא פלוג רבנן בתקנתם בין ירושת יורשי האשה שהיא מדבריהם ובין שאר ירושות שהם מן הדין וראיה לזה מדברי מהרא"י הביאו הרב"ש וח"מ סס"י קי"ח שכתבו וז"ל בפסקי מהרא"י סימן רס"ז כתב בתקנה אמרינן לא פלוג רבנן אפילו באונסא דלא שכיח כיון שתקנו בחד אונס ה"ה בכולהו עכ"ל הרי להדייא