דבר שמואל לב

בדבר שאין בהם קנין, ולדעת הגאונים והעיטור שכל דברים הנקנין באמירה מועיל אפילו בדשב"ל, פשיטא דניחא אלא אפילו לדעת הרמב"ם ניחא, לפי מ"ש בטעמים דהרמב"ם. דכל שבידו אע"ג דאינו נקנה בקנין מ"מ מועיל משום דברים הנקנין באמירה וה"ה סילוק כיון שבידו לסלק עצמו והתנו התנאי קודם שנתקדשה ועמדו וקדשו הן הן הדברים הנקנין באמירה וכמש"ל סי' נ"א אע"ג דגמר הקנין דברים הנקנין באמירה הוא בשעת הנישואין וכמ"ש הרמב"ם וכשנשאת אינו מועיל סילוק אפי"ה משום דברים הנקנין באמירה אפילו דבר שאין קנין נתפס בו מהני מש"ה מהני אפי' לירוש' ודו"ק. ועוד דעיקר דברים הנקנין באמירה בשעת קידושין נגמרו כשעמדו וקדשו על התנאים שהתנו ביניהם קודם הקידושין ובשעת הקידושין כשנתרצו לקדש על דברי התנאים דקודם א"ך הקידושין על דעת כך נעשו ובשעת הקידושין והחופה מסלק עצמו שלא יזכה לירושה ולפירות ואע"ג דאחר קידושין לא מהני סילוק משום דידו כידה אבל בשעת נישואין דמקדש ונושא ע"ד שלא יזכה בודאי מהני סילוק, וכיון דמתנין עמו קודם הקידושין והחופה לסלק עצמו מזכותה ועמדו וקדשו ע"ד הסילוק שפסקו עמו אדעתא דהכי עמדו וקדשו ונשאת שלא לזכות בו ודו"ק עכ"ל. מן האמור מבואר נגלה דיש סמוכות למנהג עפ"י הדין ושאין לחלק בין התנו ביניהם בין זיכו לאדם אחר וכמ"ש לעיל משם הרב ח"מ. ומה גם בנד"ד דהתם בהדייא דאדעתא דהכי נגמר ביניהם הזיווג הא ודאי הו"ל כעמדו וקדשו וכו' וכדו חמותי ראיתי לאור היוצא מן העין בן ואח ש"ם ואח'י מ"ן. בא סימן, כתיב במן כטעם לש''ד חד מינן קדיש דרבנן. כמה"ר שלמה בן דנאן הי"ו, אשר האריך למעניתו לקיים מנהג של ראשונים תורה עפ"י התורה יישר חיליה לאורייתא וסלקא ליה שמעתתא ברוח מבינתו שהלכה כמותו , וצויי"מ וימ"ן ועיין להרב שער אשר חח"מ סימן כ"ח דף ע"ב ריש ע"ג וז"ל שכן מפו' יוצא מדבריהם דרבנן בתשובה קדושת יו"ט סי' ו' שכתב הרב מהרמ"א שם ד"ט ע"ד דהיאך זכה לוי העומד בא"י בכל נכסי העזבון של אביו מכיון שהכולל סילקו עצמן מהירושה זכה היורש שבח"ל זכייה גמורה בחלק ירושתו וא"ך כשאח"ך מעבירין זכותם ללוי במה כחן יפה לזכותו והלא זכותם משעה שנסתלקו כבר פקע חלף הלך לו וכמו שכיוצא בזה כתב מהריב"ל ח"ב סימן כ"ה, וע"ז תריץ יתיב דלא קאמר מהריב"ל ח"ב סי' כ"ד אלא דוקא בנדון דידיה דלאחר זמן שנסתלק הבעל באה האשה למחול, לזה הוא דאמר דכיון שנסתלק הרי פקע זכותיה וחזר ליורשים ושוב אין ביד האיש למחול משא''ך בנדו"ד שהכולל עצמם שסילקו הם אמרו שהירושה תהיה ללוי הו"ל כאלו הם שמתנים ואומרים שע"מ שיהיו הנכסים ללוי הם מסתלקים. וכ"ש דקושטא דמילתא הכי הוי שראובן המוריש כספו לא נתן לכולל כדי לעשות הסילוק אלא דבר שמואל (ד): ע"מ כן, עכ"ד וכן כתב הרב מהריט"א שם דכיון דמעיקרא סלקו עצמם מהירושה הרי חזרה הירושה לסיני ושוב אין בידם להקנות ללוי בדרך קנין אלא העיקר שהענין הוא בדרך תנאי שהתנו הכולל שמסלקים עצמם ע"מ שהירושה תהיה ללוי הנמצא פה עה"ק, כמו שיעו"ש ע"ך וחתו' ע"ז חו"ר פאס יע"א ה"ה כמוהר"מ סירירו וכמוהר''א הצרפתי, ומהרימ"ו ומהרמב"ם. ומהרי''ץ ן' דנאן ומהר"י סירירו זלה"ה. גם חכמי צפרו הסכימו עמהם ושלחו דבריהם לב"ד שלנו גם הם לחוות דעתם וזה מ"ש חו"ר צפרו הנז' ח) דבר זה כבר נפתח בגדולים ב"ד שלפנינו ושלפני פנינו זלה"ה שכתבו ויסוד דברי רבותינו הרא' נ"ן שהצריכו חית' ובטולים הוא עפ"י מ"ש מר"ן בסי' ס"ט ס"ז, וסי' צ"ב ס"ז: ששם מבואר דהא דאין תנאי מועיל להסתלק מהירוש' היינו במתנ' עמה אחר שנשאת או קודם אירוסין אבל בעודה ארוסה מהני וביארו הב"ש והח"מ שם דקודם אירוסין אין לה שייכות עמו כלל על מי לחול התנאים ואחר שנשאת הוי כמו שאומר איני רוצה לירש את אבא דלא אמר כלום אפילו קנו מידו אבל בעודה ארוסה שאינו ראוי לירש עדיין ואגידא ביה קצת והנישואין חלין עפ"י התנאי שעשו ביניהם מהני תנאם, ומפני זה כתבו הא' דאם רוצים לחדש תנאים ביניהם בענין הירושה צריכים לכתוב בקש"מ שבטלו תנאי הכתו' הא' לגמרי דהוי ממש דומייא דארוסה דאגידה ביה ע"י הקידושין. ומה שמתנים אחר הבטול הוי כנישואין מחדש עפ"י התנאים שיתנו ביניהם: ועוד כתבו טעם אחר שע"י הבטול שעושין מכתו' הא' בקש"מ סרי הפקיעה את עצמה מעכשיו דסתם קנין מעכשיו הוא ומבואר בפוס' דאם מחלה לבעלה מעכשיו מחילתה מחילה דמפקעת גם זכות היורשים ומה שחוזר ומתחייב לה אח"ך בסכי כתובתה אינו אלא חיוב מחדש אחר המחילה עפ"י התנאים שחדשו ביניהם ואף שלפי טעמים אלו יראה שצריך לקרוע כתוב' הא' ולחדש אחרת מחדש ואין המנהג כן כידוע: מ"מ מצאו מך לזה מדברי הרב מוהריב"ע והסכימו להם כל הרבנים שאחריו דמהני הפקעתם בתנאים שבענייני הירושה אפי' אם מניחים כתו' הא' לענין גירושין והגם שבתשו' שאל' למהרש''ם ומהריב"ם למהר"ר חנניה רובם משמע שבין במחילה בין בבטול צריך קוש"ח ומצי"ה ותוכחת וחידוש כתוב' לאלתר וכ"פ הרב תש"י ח"ב קל"ב יעו"ש לענין חי' כתו': מ"מ ראינו להרב מהר"ר שאול ישועה אביטבול שהוכיח מתשו' הרב מהריב"ע להרב מהר"ד ן' שטרית ומהר"ש ן' חותא דאינו צריך חידוש כתו' רק במוחלת כתו' לגמרי אבל במניח כתו' הא' בתוקפה ואינו מבטל זולת תנאים שבה ומחדש אחרים