דבר שמואל כו

בפנים אצל"ה, וא"כ בצוואה זו שעליה אנו דנין שאין בה תוכחת הדין הוא שהיא בטלה ומבוטלת. ונראה שגם מצד הדין יש לפקפק בצוואה זו ולדון שהיא בטלה שכתוב בה תי' מהיום ותי' מעתה הרבה פעמים ועם שהרב כמוהרי"ץ ן' ואליד זלה"ה בס' ויאמר יצחק חח"מ בליקוטיו: כתב משם מהרש"ך שאם כתוב לבסוף כל הדברים ציוה המצווה מחמ"מ וכמו שכן הוא כתוב בצוואה זו לשון זה מהני לבטל ל' מעכשיו דהכל אחר התחתון יעו"ש. וגם הרב בני חיי כתב משם כה"ג כ"י דאי ידעינן בבירור שהוא ש"מ אפי' אם כתב לשונות המורים שהיה בריא מילי דכדי נינהו כיון שאנו רואים שמתנת ש"מ היתה וכו' מ"מ הרי סיים הרב שם בליקוטיו שמהרח"ש חולק על מהרש"ך ושכ"כ מוהרשד"ם סי' שי"ז ושל"א. והוכיח כן מתשו' הריטב"א והסכים עמו מהר"מ אלמושנינו ונכדו בס' בני שמואל הסכים לדברי זקינו מהר"י אדרבי סי' תי"ב, והביא שגם מהרש"ך בח"א פסק כמהרשד"ם הגם דבסי' ר"ז כתב בהיפך וסיים מהרח"ש ז"ל ולו יהיה הדבר ספק ובפלוגתא הנכסים בחזקת היורשים וכ"ש שכבר הוכחנו שהמתנה בטלה בלי ספק עכ"ל בח"א סי' ק"ח. באופן שמכל צד הצוואה הזאת בטלה, והן מצד התק' הן מצד הדין וכמ"ש. וצויי"מ וימ"ן אכי"ר ולראיה ח"פ מכנאסא יע"א בסיון המוכתר בכתר תורה ש' תרמ"ג לפ"ק וקיים וחתום החכם. כמוה"ר רפאל אבן צור נר"ו: ד) וס"ל נמ"ך פס"ד א' וז"ן. עם היות שמצד הדין היה נראה לכאורה שיש לבטל הצוואה הנ"ב מהאי טעמא שכתוב בה מהיום ולא היה בה קנין וכמ"ש. מור"ם בסימן ר"ן ס"ט. מ"מ אחר העיון נרא' שאין זה מספיק לבטלה, יען שנמצא בה בתחי' ובסוף שהוא מצווה מחמ"מ וה"ז בכלל כל הצוואות של שכ"מ שא"ץ קנין ושכן מצאנו ראינו בספר מים חיים להרה"ג מוהר"ר אד"א זלה"ה דל"א ע"ב שכתב וז"ל ולענין השאלה שנשאלנו עליה כבר כתבו האחרוני' בזה על דין המוסכם לצוואת שכ"מ שכתוב בה תי' מעכשיו או מהיום בטלה דהוי מ"ב וצריכה קנין וכתב מהרש"ך ז"ל בשו"ק סי' צ' שאם כתב לבסוף כל הדברים הנז' ציוה המצווה מחמ"מ, זה מהני לבטל ל' מעכשיו והכל הולך אחר התחתון עכ"ל עוד כתב הרח"א ז"ל בס' בני חיי סי' רנ"א בשם כה"ג בתשו' כ"י ז"ל לא כתבו הרבנים הנז' שדין מ"ב יש לה אלא כשהם חלוקים אם היה בריא או שכ"מ וא"א להתברר ע"י עדים אז אמרינן דאם כתב לשונות אלו ודאי שמ"ב היתה וצריכה קנין: אבל אי ידעינן בבירור שמתנת שכ"מ היתה אפי' אם כתב בה לשונות אלו המורים שהיה בריא מילי דכדי נינהו כיון שאנו רואים שמתנת שכ"מ היתה לולי אם ג"ד שאפילו אם נותן בהיותו שכ"מ רוצה שיהיה לו דין מתנת בריא עכ"ל מעתה כפי דבריהם נרא' שאף שכתוב בצוואה מהיום ולאח"מ לדעת מהרש"ך אם לבסוף כתבו כ"ז ציוה לנו מחמ"מ הצוואה קיימת, ולפי מ"ש בשם ב"ח בשם כה"ג כל שידוע שהוא מצווה מחמ"מ הצוואה קיימת עכ"ל הצ"ל, וחתו' ע"ז החכמים השלמים הדה"מ ה"ר מנחם עטייא וה"ר שלמה אבודרהם וס"ל דברי הרה"ג מהריב"ם מסכים והולך לדבריהם ז"ל גם הרב מוהר"ר אד"א זלה"ה הסכים עמהם לקיים הצוואה הנ"ל. וכ"כ הרה"ג אמו"ז זלה"ה בתשו' וז"ל מתנת שכ"מ שכתוב בה שאני נותן קרקע פ' לפ' מעכשיו ומת הנותן אם היא מתנת בריא וצריכה קנין או לא, וע"ז השיב וז"ל ונרא' ברור דגם זה הוי בכלל מתנת שכ"מ שתקנו חכמים בו שדברי שכ"מ ככתו' וכמסו"ד וא"ץ קנין וכן נר' לדקדק מתשו' הריטב"א שהביא מור"ם סוס"י ר"ן סוס"י י"ז יעו"ש שכתב דאם נותן מנכסיו אעפ"י שפירש שאינו נותן אלא לאח"מ וקנו א"ץ יפוי כח עכ"ל משמע דמ"מ לא בעי קנין אלא שהקנין אינו מגרע הרי מבואר דאעפ"י שכתוב בה מהיום לא תבעי קנין. האמנם מצד התקנה נר' שאין בצוואה זו ממש יען שכבר ידוע הוא דמצד הדין אין לאל' בנכסי בעלה לאח"מ אלא כתו' דוקא אלא שבתנאי כתו' היא ניזונית מנכסיו כימ"א: כמ"ש הטור ומר"ן באהע"ז סי' צ"ג וז"ל מת הבעל גובה כתו' נתאל' חייבים היורשים לזונה בתנאי כתו' וכו' אא"כ התנו וכו' או שהיה מנהג המקום וכו' ויכולים ב"ד לתקן במקומם שהיתו' יסלקו אותה כשירצו ע"כ. ומזה נמשך שבדורות הא' עמדו רבותינו המגורשי' נ"ן ותיקנו לחלוק כל הנמצא להם אח"מ בין יורשי הבעל ובן האשה. גמ בדורות האחרונים חזרו וקבלו עליהם תקנת הרה"ג אמו"ז זלה"ה דהיינו שתהיה הבחי' ביד היורשים לחלוק עמה או לפ' סכי כתובה ולסלקה מיד ולא חשו לתק' המשנה שהרי רשות בידם לתקן במקומם כ"מ שירצו. באופן שלפי המנהג הנהוג בינינו אח"מ הבעל לא נשאר לאשה שום זכייה בנכסי בעלה כלל ואין לה ליטול אלא סכי כתו' או לחלוק כפי בחירת היורשים ותלך לה ואף אם היו תהיה לאיש שיצווה לפני מותו שתהיה ניזונית ומתפרנסת מנכסיו או שיוסיף שום סך על כתו' מתנה בעלמא הוא דקא יהיב ליה ודינה שוה לשאר מתנות שנותן אדם לזולת וקיומן ובטולן שוה, ולפום מאי דקי"ל כתק' רבותינו המגו' נ"ן שכל צוואה ומתנת שכ"מ שלא תעשה בפני חכם או דיין העיר שהיא בטלה א"כ גם במתנת שכ"מ שנותן לאשתו הדין כן, ולפי"ז זכינו לדין בנדון שלפנינו בצואה הנז' שנעשית שלא בהסכמת ב"ד ובלא תוכחת משם ב"ד שהיא בטלה ואין לחלק ולומ' דשאני נד"ז שציוה הבעל על נשיו ליזון שהוא קרוב לתקנת המשנה, וגם א"צ שנתכוון ממש לתק' המשנה דבזה י"ל שא"צ שום תוכחת