דבר שמואל כד

ל' מתנה ' ואחר מותו תבעה כתו' ופסקו הרב וב"ד זלה''ה דיכולה לתבוע וליזון דמן הסתם למתנה איכווין ולא להחזירה לדין המשנה. ואף דמסימן צ"ג משמע דדוקא אם אמר ל' מתנה: וכדמוכח מדברי הריב"ש, התם שאני משום דאם לא אמר ל' מתנה איכא למימר שכיוון לתנאי ב"ד כמו שהוא הדין אבל בנד"ז שהמנהג פשוט שנוטלת כתובה ' או חולקת ומסתלקת והוא הוסיף שתיזון' ' מסתמא ודאי מתנה הוא דיהיב לה דאם כוונתו להחזירה לדין המשנה א"ך בואו ונאמר שיתן לה כסות וכלי תשמיש ומדור וכרים וכסתות עבדים ושפחות ולפ' בעדה כסף גולגלתא ומע"י ליורשים ומלאכות שהיתה עושה לבעל תעשה אותם ליורשים וזה לא יעלה אפי' על לב הסכלים ואינה אלא מתנה למה שביאר דוקא ומאין הרגלים לומר שלענין זה דוקא החזירה לדין המשנה ולשאר דברים לא תחזור אם תחזור תחזור בכל ואם לא תחזור, לא תחזור כלל עכ"ל. ומזה פסקו ג"ך שם דכ"ש אם ביאר בפירוש שתתבע כתו' ותיזון, דודאי פשוט הוא דלמתנה איכוין ולא להחזירה לדין המשנה כלל שהרי ביאר בפי' שלא כדין המשנה שלדין המשנה אם תבעה איבדה מזונות והוא ציוה שאפי' תתבע תיזון שלא כדין המשנה, עכ"ד ז"ל והוא ממש נד"ד. מעתה לפי"ז שנתבאר שלא כיוון להחזירה לדין המשנה ומתנה הוא דיהיב לה נרא' דצוואה זו בטלה מצד שלא היתה בה תוכחת, וכמ"ש בתק' שמש' השכילו לפ"ק. שכל צוואה או מתנת שכ"מ שלא תעשה בפני חכם או דיין העיר שהיא בטלה והרה"ג מוהריב"ץ זלה"ה כת' שעכשיו נהגו דסגי כשילך הסופר לב"ד ויודיעו ויסכים. ובצידי קה"ת כתב הרה"ג מוהר"ר רפאל ביר' זלה''ה שכן פשט המנהג, ובתשו' סימן קס"ב כתב טעם לדבר משום שראו שיש טורח לדיינים, ולכן נהגו שבהמלכה לחוד סגי ושם בתשו' זו ביאר דאפי' במתנת בריא והוא שכ"מ נוהגת תקנה זו גם בתשוב' סימן קצ"ד נשאל על צוואת שכ"מ שאין בה תוכחת והביא ל' התקנה הנז' שחתו' עליה ט' רבנים, וסיים על דבריהם וז"ל הנר' ברור מל' התק' שכל שלא היתה בה תוכחת בצוואת שכ"מ שהצוואה בטלה. והרב מוהר"ר יעב"ץ זלה"ה כתב דאפילו אם יהיה הת"ח רשום לא יועיל כלל רק אם ימלך עם וא' מהבדי''ץ. שהתוכחת משמו עושה רושם גדול וכבר תלי"ת היינו רשומים ואפי"ה היינו צריכים להמלך עם א' מהבדי"ץ והיינו מוכיחים משמו ולא מעצמנו עכ"ל, ועיין עוד לו בתשו' רס"ד שכת' דאפי' אם היא מתנת בריא והוא שכיב מרע בטלה בלתי תוכחת, ועין ג"ך להרב מוהר"ר פתחיה בירדוגו זלה"ה סימן תריס שכתב גם הוא כמ"ש עיין שם, גם הרב המבי"ן סימן קמ"ט העתיק דברי הרב מו"א זלה''ה וז"ל גם מ"ש דאין לבטל הצוואה מצד מצי' חכם מפני טירוף השעה. גם בזה לולי דברי דבר שמואל (ב) 2 אבותינו ורבותינו היה נראה כדבריך ויש קצת ראיה לזה מדברי מוהריק"ו שורש קפ"ב ומ"מ דברי רבותינו עומדים מנגד ומ"ש דא"ך בטלת הל' נחלות וכו' כל כי האי גוונא דאעבורי אחסנתא יבטלו ויבטלו: שהוא דבר שלא כרצונו וכרצון יריאיו. וזהו טעם אבותינו ורבותינו ששקדו לבטל כל צוואה דאעבורי אחסנתא מפני מצי' חכם דבכל דהו יש לבטלה. גם בסי' רפ"ו הסכים על דברי הרב מו"א ודברי חו"ר פאס יע"א שהיו בדורו דגם במתנת בריא והוא שכ"מ בטלה הצוואה בלתי תוכחת גם בסימן תל"ו האריך בזה וכתב וז"ל, ורז"ל עמדו על כ"ז ' ובקצרה מרו לא תיהוי באעבורי אחסנתא וכו': כנר' מדעתם שפעולה זו רעה היא מאד, ואלו מצאו כח לבטלה היו מבטלים אותה מן העולם כי הוא נגד רצון ה' שגזר אומר בתוה"ק על ס' הנחלות וכל המעביר הנחלה מזה לזה אפילו בדבר מועט ודאי שהוא נגד רצונו יתעלה ונקרא מוציא מזה ונותן לזה אך לא מצאו לבטלה לגמרי מפני רצונו יתעלה שגזר אומר שממונו שלו לעשות בו חו"ר: ושמואל ע"ה מפי רבותינו הקדושים אמר לתלמידו הנאמן לו שלא יהיה מצוי באעבורי אחסנתא ואפי' יהיה השכ"מ קורא בחייל, קראו לי למי שישמע דברי כיון שהוא נגד רצון ה' יתרחק ולא יעיד כמ"ש רמב"ם ומר"ן סי' רפ"ב ע"ש, והכוונה שיתרחק מלשמוע העדות ואפי' אם משכחת לה ע"י מניעתו. יתבטל הענין לגמרי לית לן בה, דאדרבא זו הטוב והישר: אך אם כבר שמע ודאי דקאי באם לא יגיד אם לא יעיד: ומטעמים אלו שקדו רז"ל לבטל עצה זו ותיקנו מצי' חכם להוכיחו ולא יקבל וכל שאין תוכחת בטנה הצוואה לגמרי או המתנה, גם בסי' קע"ד העתיק דברי הרב מו"א זלה"ה וז"ל, והצוואה הב' ג"ך בטלה כיון שהיתה בלי המלכת חכם ובלי תוכחת ואין חלוק בזה בין הקדש להדיוט כמו שהארכנו בזה במ"א ' ומה שנמ"ך בפסקי הא' הוא דוקא באשה תחת בעלה דלא שייך בה אעבורי אחסנתא דאדרבא בעל יורש את אשתו מהת' וכשמעברת מיורשיה ומקדשת אין שם אעבורי אחסנתא דאין ליורשיה זכות מהת''ו' אבל במעביר ירושה מיורשיו אפי' להקדש וצדק' יש בו משום אעבורי אחסנתא כמ"ש שם בסי' רפ"ב בדברי מור"ם והסמ"ע ז"ל. גם בקצת ליקוטים מ"ך בשמו וז"ל הקדש וצדקה לעניים אי בעי מצי' חכם עיין סמ"ע סימן רפ"ב סק"ו וכן נר' להדייא בפ' מ"ש בעובדא דיוסי ן' יועזר ואף שיש מן הרא' שכתבו דבהקדש אין צריך מצי' חכם רבים חלקו עליהם מדברי מור"ם והסמ"ע הללו ונראין דבריהם. וכן פסקנו הרבה פעמים גם יש לחלק דהיינו דוקא באשה תחת בעלה דלא שייך אעבורי וכו'. אבל במעביר ירושה מהראוי לה צריך מצי' חכם. ומעשה היה בצוואתו של יעקב מוייאל. שחילק קצת מקרקעותיו לבנותיו הבתולות ולבנו דוד, ונתן