דבר שמואל כג

גם זיכה לב' נשיו ממטלטלי הבית מה שראוי להם להשתמש בו דוקא מהיום ועד סוף ך' שנה כ''ז שהם יושבות תחת כבודו, ואולם המצע חנאב"ל וזראב"י וחייא"ך דלגטא ומכאד"ד ומצאר"ב ולחאיי"ף שי"ל הכל זיכה להם מהיום וע"ס הזמן הנז' כ"ע שהם יושבים תחת כבודו. גם גמר וזיכה ונתן בתו' מתנה להכה"ץ מרים בתו אשת החכם השלם כהה"ר אברהם טולידאנו נר"ו הבית הג' לשמואל בחצר ו' אקבלי במבוי הרא"מ ע"מ שלא תמכור ולא תמשכן ולא יחול עליה שום שעבוד כתו' ובע"ח ואם עברה ומכרה או משכנה או אם יחול וכו'. מעתה נטו' המתנה הנז' ממנה ונתונה לבניה הזכרים שישנן עתה בעולם ע"פ התנאי הנז' ואם יעברו גם הם וימכרו וכו' או אם יחול וכו'. מעתה נטו' כמתנה הנז' מהם ונתונה לשאר יורשותיו. גם נתן בתו' מתנה להאשה יאקות בתו, אשת כ"ר שלמה זריהן נר"ו מחצית החצר הידו' לדירת יוסף אחיו נ"ע במבוי הנז' ע"מ שלא תמכור ולא תמשכן ולא יחול וכו' כנ"ל: ואם עברה ומכרה או משכנה או אם יחול וכו' מעתה הרי המתנה הנז' נטולה ממנה ונתונה לאחיותיה. ובפי' אמר המצווה הנז' שהמתנות שנתתי לבנותי הנ"ל לא משום ירושה נתתי להם שאין לה הפסק אלא במתנה והרי הפסקתיה. עוד גמר ונתן להכה"ץ מרים וג'אמילא בנותיו הנ"ל בשוה הבית שי"ל בחצר ן' כיבו בחו"ה. עוד ציוה שיעשו מנכסיו ב' "דלחייא"ך דתלחיף לב' נשיו הנז' מסך ש"י לכ"א. עוד אמר המצווה הנז' בפה מלא שכל מלבושיו ימכרו אחר פקי' החדש, זולת "האלברנו"ץ י' שיניחוהו עד פקידת השנה ומי שיעכב על מכי' אין רוחו נוחה הימנו ולא תהיה לו מחי' כלל, כ"ז ציוה המצווה הנז' מחמ"מ ובשני ימים לאייר ש' הנ"ל נלב"ע וחל"ש מאותו חולי ולא ניתק מחוליו לחולי וכו' גם נתן לנו המצווה הנז' רשות לכתוב צוואה זו בכל לישני שפירי דזכותא המאשרים ומקיימים את הצווא' הנ"ל עד שתהיה עשוייה כתחז"ל בכל פרטיה ודקדוקי' למען לא יפול דבר א' מכל דברו אשר דבר בצוואתו הנ"ל מראש וע"ס ולראיה על הכל ח"פ באייר ש' הנ"ל והשו"ב וקיים ע"ך נמ"ך, וחתום החכם. כמה"ר רפאל טולידאנו נר"ו. וכמה"ר שמעיה בטאג, והכרנו חת"י: נדרשנו לחוות דעתינו בצוואה זו אם היא קיימת כפה"ד או לא מצד שאין בה תוכח' ע"ד אעבורי אחסנתי ותחי יש לחקור אם זה בכלל מתנות וצוואות שכ"מ או נימא שהחזירה לתקנת המשנה. והנה באה"ע מבר בסי' צ"ג דלדין הש"ס אל' ניזונית אחר מיתת בעלה מנכסיו כ"ע שלא תבעה כתוב' אולם כפי תקנת רבותי' המגו' נ"ן הדבר להיפך שעשו הרשות ביד היורשים לסלקה מיד לאח"מ בעלה במחצית הנכסים ושוב אין לה מזו' וכמ"ש בקהת"ק סי' שמוטל על הב"ד וכו' ואפי' בתוך ז' ימי אבילות וכו': וכן הוא ג"כ בתשו' רבני פאס הא' לרבני מראכס יע"א וז"ל ועל מה ששאלתם כמה תיזון וכו'. אנו אומרים שתכף אחר האבילות יעשו חלוקה ולא יהיה כלל שום חיוב מזונות בנכסי הבעל זולת בכתו' כדת שתיזון מכח תנאי כ"ע שלא תבעה כתו' ע"כ ואף שבג"ח הא' מדינא אינם יכולים לסלקה מחמת שהיא אסורה לינשא מחמתו וכמ"ש הב"ש שם סק"ו, עכ"ז כבר נתנו טעם לתקנתם הרבנים שאחריהם שמצד שיפו את כחה ליטול המחצית אפילו הוא יתר על כתובת', הוציאו הפסדה בשכרה ותיקנו שתסתלק מיד ואין לה אלא מחצית ותלך לה. מעתה נר' פשוט דבין לדין הש"ס בין לתקנת המגו' שכ"מ שציוה שתהיה אל' ניוונית כי"מ וכו' יתר על כתו' אין האל' מפסדת מזו' בתבי' כתו' דכי היכי דלדינא דש"ס אינה מפסדת מזו' בתבי' כתו' או בשאר דברים המפסידין מזו'. וגם אין מע"י ליתו' כמ"ש סי' צ"ג ס"ו יעו"ש כן נמי לתקנת המגו' אינה מפסדת בתבי' כתו' דאין ביניהם חילוק רק לענין רשות דוקא דלדינא דש"ס הרשות בידה שלא תתבע כתו' ותיזון או לתבוע ולהסתלק ולתקנת המגו' הרשות בידם לסלקה מיד וא"כ אם ציוה שתיזון יתר על כתו' יכולה ליפרע בכתו' וליזון מכח צוואתו, ועי' להרב מוהרפ"ת סי' תקי"א שכתב מזה באורך קצת יעו"ש וכ"ש הוא אם ציוה שתפרע בכתו' בפי' דודאי תובעת כתו' ותיזון. ולדעתי המעט נראה דאפי' אם לא ביאר בפי' שתיזון יתר על כתו' רק כתב בסתם שתיזון שהוא היפך תקנת המגו' ואמר בל' מתנה יכולה לתבוע כתו' וליזון: דהגם שלכאורה נר' שלא כיון רק ליפות כחה להחזירה לדין המשנה שיהיה הדבר תלוי ברשותה, ולא להעלותה למדרגה העליונה יותר מדין הש"ס. מ"מ מדברי הריב"ש סי' ת"ף מאריה דהאי דינא דסי' צ"ג נרא' שאין הדבר תלוי אלא באומר בל' מתנ' וכל שאומר שתהיה ניזונית וכו' בל' מתנה אין נפקותא אם לא כתב יתר על כתו' ויכולה לפרוע בכתו' וליזון דלא אמרי' שכוונתו לו' שתאכל בתנאי ב"ד: רק בשלא אמר ל' מתנה וכמ"ש הח"מ שם ע"ש ובהא ודאי שוה היא תק' המגו' עם דין הש"ס דכי היכי דלדין הש"ס אה יש לשון מתנה. הוא דאמרי' מתנה הוא דיהיב לה יתר על כתו' ה"נ לתק' המגו' אמרי' מתנה הוא דיהיב לה יתר על כתו' דאם כוונתו להחזירה. לתק' המשנה לא היה צורך כלל בל' מתנה ודי בבטול תנאי התקנה וחזרתו לדין המשנה ' ומדאצטריך ללשון מתנה מוכח דלמתנה איכווין. וגדולה מזאת מצאנו לב"ב שלפני פנינו זלה"ה שכתבו שבימי הרב אבי''ע זלה"ה הוה עובדא בא' שציוה שתיזון אל' מנכסיו וכו' ולא כתב ל'