דבר שמואל רכט

הנה עכ"פ לא איירי הרמב"ם אלא בהוכר הנזק, וז"ל הרב מהר"י אב"מ הובאו דבריו בשיטה מקובצת דאחר שחילק בין חצר השותפ' לפותח לרשות חבירו, כתב וז"ל ואי קשייא לך האי מעשה דאדם שפתח חלונותיו וכו' ובא לפני ר"ח וא"ל יגעת וכו' יגע וסתום לאו משום דקסבר דאל"ח להז"ר, אלא משים דסבר דלאלתר לא הוייא חזקה.. אלא עד דאתברר בהיזקה ושתיק דודאי אחולי אחיל א"ן עד דגלי אדעתיה דמחיל כגון דקאתי וסייע בהדיה, ובהא אפי' לאלתר מהנייא חזקה. תדע דהא אמרינן בתר הכי ולסתום הוייא חזק' דאין אדם עשוי וכו': אלמא טעמא דר"ח בפתיחת חלון משום דקסבר לא הוייא חזקה לאלתר, והיינו דאמרן ולסתום וכו' כלו' דאע"ג דבפתיחה לא הוייא חזקה לאלתר, לסתום הוייא חזקה וכו' אשתכח השתא דטעמא דר"ח משום דקסבר לאלתר לא הוייא חזקה אבל היכא דפתח ואחזיק דאיתבריר מינים היזקא ושתיק ליה בודאי אחולי אחיל וכו' הדין היא סברא דילן עכ"ל. גם הרב כרם שלמה הובאו דבריו בדברי האחר' הביא דברי הרב מהרי"ט שסובר כמ"ש, וכתב שמצא סעד לזה מפי' המשניות להרמב"ם שכתב וז"ל וא"ץ בחזקה לנזיקין ג"ש, והוא מ"ש אין דין חזק' בנזיקין, וג"ך לא הוייא בהם חזקה לאלתר. אלא לכשיעמוד אותו הנזק ע"ך שיוכל להכיר ולומ' לאותו שהוזק כבר נתפייסת כיון שלא מחית וכו': וזה מדוק' מדברי הרמב"ם ומר"ן בכל המקומו' דבסי' קנ"ד ס"ז כתב או שידע הנזק ולא ערער דמ"ש שצריך לידע, ועיין בסמ"ע שם סקי"ט שכתב וז"ל הרמב"ם והמחבר לא זו אף זו קאמרי דל"מ היכא דמחל לו בפי' דמהני חזקה, אלא אפי' לא מחל לו בפי' אלא שג"ד שמסייעו, ואפי' לא סייעו אלא שידוע שידע הענין ושתק החזיק. גם מדבריו דסי' קנ"ה סמ"ג מש' להדייא הכי וכן נראה להדייא ג"ך מדברי מר"ן סימן קנ"ד סו"ס י"ו בשם רמב"ן וריב"ש, ומיהו כת' הרמב"ן וכו' וכתב שם הסמ"ע ס"ק ל"ו פירוש אע"ג דיש בידו למחות אפי' בדבר שאינו מזיק עדיין ע"ש העתיד, מ"מ אם לא מיחה וכו', אין חזקה לחלון דיכול זה להתנצל וכו' כ"ז שאינך מזיקני, וע"ע מזה בסמ"ע סי' קנ"ג סק"ג וס"ק ל"ב וסי' קנ"ה סקע"ז, ובהרבה מקומות וא"ך נדו"ד נמי תחילה מיקרי דכיון דעדיין לא נעשו המדרגות כדי לעלות לו, וגם לא הקרה אותו, מצי למי' ליה כיון שעכשיו אינו ראוי להזיק לא חששתי למחות כ"ש שלדעתי כיון שאינם נכנסים לו לפנים לראות מה הוא עושה יכולים לו' לו שסוברים היינו שאותם חלונו', עשית אותם לאורה סמוך לתקרה בעלייה התחתונה שאתה בונה וסבורים היינו שאין מזיקים אותנו בראייה ואין אנו יכולין לדעת הענין עד שיגמר, כ"ש שעכשיו עדיין מתעסק בבנין ועדיין לא דר, וכ"ש שלא דר בה לא יופלו להכיר הנזק דע"י הדירה נטפלים להביט היטב בהיזק, וגם ע"י הדירה ניכר הנזק. משא"ך שלא ע"י דירה, ודברים אלו פשוטים לדעתי אין מי שיכחיש בהם ומי שירצה להתעקש בזה מתוך דברי איזה פוסק אומר אני שלא כל הניזקים שוים ולא כל הנידונים שוים. ולפי מהות איכותם ושנאתם וניגודם בעניינים שהם חוץ מאלו שמכירים בהם הכל, נוכל לדון בפשיטות לפי ראות עינינו דאלמלא הכיר הנזק אינו יכול להתעכב אפי' רגע א' בלתי עירעור ע"ז. ולא הארכנו בזה אלא כנגד מי שלא ירצה לדון דין אמת לאמיתו, ועיין סימן קנ"ה שכתב הטו"ר בשם הרא"ש סמ"ו גבי ההיא דרב יוסף שכתב מכאן משמע דכל דבר שידוע שאין המערע' יכול לסובלו אעפ"י ששאר בני אדם סובלים אותו אין חזקה כנגד אותו המערער וכת' מר"ן שם שכ"ך הנ"י והריב"ש בשם הרשב"א ופסקו מר"ן בקצר בסמ"ה ע"ש ודכוותה נמי יש לדון בנדו"ד מתרי טעמי חדא הא דאמרי' דכיון דידעינן בהו לע"ע שהם במחלוקת גדולה והגיעה מחלוקתם עד השררה לא פעם ולא שתים, אמדי' דעתיה דאלמלא הכיר היה מרעיש העולם עליו ב') לפי מהוא המערער וטבעו כל יודעיו לפנים יעידון יגידון שאפי' לקרוביו לא ימחול ע"ע כאלו וכ"ש לשונאיו וע"ע להרב הכנה"ג סי' קנ"ה הגה"ט אות צ"ב שכתב וז"ל. אפי למ"ד דמהני חזקה וראיה או עדים היינו דוקא היכא שבשעת הקנין או המכי' היה הנזק בעין וכו' אבל אם בשעה שנטל קנין וכו' ואח"ך נפסק וכו' לכ"ע לא, מהנייא מחי' וכו' ע"ש. ומינה דה"ה לנ"ד כי כ"ע שלא השלים הבנין עדיין לא ישב אדם בו עד שיוכר נזקו ולא יוכל להתברר הנזק עד שיהיה וא"כ לכ"ע אין לו חזקה. ואף שיש מהפוס' שצידדו לכאן ולכאן בפתיחת פתחים, הנה כבר אמרנו שאין כל הענינים שוים. כי בנד"ז המביט בפתחים הללו מרחוק שהם למעלה מל' אמה. לא יוכל לשער שיהיה מהם הז"ר כ"ע שלא נשלם הבנין כי יאמר אפשר בנה עליה ועשה לה חלונות סמוכות לתקרה לאורה. ולא ידע מה שהוא מבפנים בחצירו שנ הבונה ולא יוכל לדעת עד שיראה המעשה בפועל דהיינו עד שיגמר השכלול וישב בה ויביט בשכיניו, וזה לענ"ד ברור למי שיודה על האמת, ואפי' המכחיש הנה עכ"פ יודה דהיזק זה אינו כ"ך כמו שאחר התקרה ובנין המדרגות. וה"ז דומה למ"ש הרב הכנה"ג סי' קנ"ד בשם מהרש"ך אות מ"ה מהגב"י דאפילו במקום שנוהגים חזקה להז"ר, אם החזיק בהז"ר שאינו תדיר אינו יכול להחזיק בהז"ר תדיר וזה פשוט. ולענין אם לא רצה להקרותו ויניחנו כמו שהוא עכשיו בלתי תקרה בכלל גגיהיו אי מצי או לא, עיין סימן קנ"ט ס"ב ורי"ס ק"ס דבעל הגג עושה מחיצה גבוהה ד"א לסלק היזקו ומבואר בב"י הט' משום דתשמיש החצר קבוע ותשמיש הגג אינו קבוע, וכיון שכן בעל החצר משתמש ואינו נזהר מבעל הגג לפי שסובר שאינו שם ולפעמים שהוא שם ורואהו. ונמצא בעל החצר ניזוק בראייתו של בעל הגג אבל בעל הגג כבר יודע וכו' ולשיטת הרמב"ם דמחלק בין עשויין לדירה וכו' ה"נ בשאינם עשויים לדירה צריך לאוקמה