דבר שמואל רכח

איכא איסורא. ואפי' בפתח שכנ"פ וכמ"ש בד"מ שם וגם כבר ביארנו דאיסורא טפי איכא בשל חבירו ועכ"ז כתב הרמב"ם דיש לו חזקה לאלתר. ולכאורה היה נראה לי לומר דהאי חזקה דקא' הכא לא מהני היינו כמ"ש לקמן בס"ד. דשם כתב דאפי' למ"ד יש לו חזקה היינו לגופו של חלון דלא יוכל בעל החצר לסותמו או למחות בו: אבל הוא אסור לעמוד בחלון ולראות בחצר חבירו כדי שלא יזיקנו בראייתו ובזה איסורא קא עביד ול"מ ביה חזקה ועל זה יוכל בעל החצר למחות בו. אבל כל זמן שאין לו חזקה יוכל לערער עליו וצריך לסותמו עכ"ל, (ועיין בסמ"ע סקכ"ב שהקשה מה חידש מור"ם בזה. הלא כבר כתבו בס"ג וס"ו, ואפשר דבא ללמדנו דבעי לסותמו) ואיכא למי' דלהכי כיוון מור"ם לו' דל"מ חזקה לענין לעמוד בחלון וכו'. אלא דכד דייקי' אכתי קשה דא"כ לא הי"ל להביא שם ס' הי"א דבחלון נגד חלון מהני', דלענין זה דהשקפה ודאי אפי' הרמ"ה יודה מצד האיסור וכמ"ש מור"ם דלכ"ע דינא הכי ועו"ק ממ"ן אם נאמר דלענין חזקה כיוון איך סתם דל"מ חזקה ע"ד מר"ן, דמשמע דגם למר"ן דס"ל כהרמב"ם דינא הכי ואח"ך הביא בשם י"א דמהני. ואם נאמר דר"ל שיש בזה מחלוקת ומ"ש וי"א בחלון נג"ח מהני, כוונתו גם על דברי הרמב"ם והיינו לחצר חבירו: אלא שהמציין השמיט הרמב"ם, מ"מ היל"ל וי"א שגם בחלון נג"ח מהני, ונשמע מינה שגם הרמב"ם בכלל ולגבי חצר חבירו דוקא וראיתי להרב הסמ"ע סי' קנ"ג סקל"ב וקנ"ה סקע"ה שכתב שלא בכל הענייני' הכריע מור"ם כהרמב"ם אלא בעושה המזיק נזק בשלו וכו' וכ"כ ג"כ הרב הכנה"ג סי' קנ"ד הגה"ט אות מ"ח, ומזה נ"ל לומר דגם בחלון נג"ח לא סבר לה מר להכריע כדעת הרמב"ם כיון שהוא היזק רב ותדיר, וכמ"ש הרב הכנה"ג שם בשם רבו אות נ"ב לדעת האו' דלעולם אין בו חזקה דהיינו בחלון נג"ח, דטעמם הוא משום שהוא רב ותדיר ע"ש, ואיכא למי' דלזה כיוון מור"ם דס"ל למור"ם דגם מר"ן יודה בזה ואפילו לחצר חבירו ולכן סתם כדעת האו' דל"מ חזקה כיון שהוא היזק מרובה, וע"ע שם ג"כ אות נ"ב שכתב ג"כ בשם רבו דלדברי האומרים קוטרא ובה"כ ודכוותייהו חזקה לית בהו" אבל ראיה שמכר או נתן או מחל אית להו גם בהז"ר הדין כן ואיכא טובא מרבוותא דסברי דנהי שראיה אית בהו מט' מכר או נתן. אבל מט' שתיקה וסבלנות לא וכן תפסו גדולי האחרונים עיקר עכ"ל. ומשמע ודאי דבהיזק רב ותדיר כקוטרא ובה"ך הוא דאיפליגו דאם דהוא בהז"ר מועט, הרי כבר כתב לעיל מזה דסוגיין דעלמא בשאר הנזיקין דמכי ראה ושתק מחל כמ"ש האחרונים. וא"כ שפיר י"ל דגם בזה דהז"ר המרובה דחלון נג"ח, ראה והנה לכל הדיעות חזקת הרמב"ם דלאלתר בשתיקה לחוד לא מהנייא כיון שהוא היזק מרובה, וגם ראה למר"ן דסתם בכל ענין לא יפתח פתח כנ"פ ואפילו ברשות דמשמע דכ"ש דשתיקה לא מהנייא, לכן עלתה הסכמתו לומר דמר"ן בקצר חזר מסברתו בדין זה מע"ש בב"י ובבד"ה, ולא הלך בזה בשיטת הרמב"ם אלא בשיטת הטור. ולכן כיון שמצא להטור בשם הרמ"ה והרמב"ן והרשב"א דס"ל בזה דל"מ חזקה, ואפילו היה הניזק מוחל אומרים למזיק הרי אתה עובר וכו' וכמ"ש בב"י, לכן סתם כוותייהו דל"מ חזקה, ולא הביא רק הי"א דהרמ"ה דמחלק בחלון, ולכן לא הביא ג"כ סברת הרא"ש דאית ליה דיש חזקה אחר ג"ש כיון שראה שדעת הגדולים לעשות מעשה בזה כהרי"ף והרמב"ן וסיעתייהו. ולכן גם בס"ז לא כלל חלון כנ"ח ופכנ"פ, רק חלון נגד חצר חבירו (ויש לחזק ס' זו ג"כ ממה שראינו למר"ן שם בתמיהתו בב"י שכתב דבחצר השות' טעמא הוי משום דבלא"ה מזיקין זא"ז בראיה בלא עשיית מעשה, ולכן אין להם חזקה משא"כ בעושה מעשה, ומשמע דכל שהם מזיקין זא"ז בראיה כטעמו של הטור שהביא בסי' קנ"ו ס"ט ומר"ן שם ס"א וסמ"ע סי' קנ"ד ס"ק כ"ג וקנ"ז ס"ג לא מהני חזקה וגם מר"ן יודה ולכן בנד"ז דחלון נג"ח דעכ"פ הם מזיקים זל"ז ס"ל מור"ם דלדעת מר"ן לית להו חזקה בפנ"פ וחלון נג"ח ואפילו לחצר חבירו ודינם כהנך דמזיקים זל"ז שפסק דל"מ בהו חזקה) ולענין מחילה, עי' בסמ"ע שם סק"י שכת' דלטעמא דאיסורא שכתב הטו"ר אפי' כשיש עדי' שמחל ובקנין ושטר לא מהני ולי"א דבקפידא תלייא מילתא ולא באיסורא והיא סברת הרמ"ה בחלון נג"ח דלכן מהני חזקה. גם בפתח נג"פ מהני מחילה גמורה או שטר וקנין וכ"ך ג"ך הרב הכנה"ג סי' קנ"ד הגה"ט אות ך' ע"ש בשמו. אלא דלדידי קשה לי בזה מדברי מור"ם סימן קנ"ז ס"א גבי מחיצה בחצר השות' דלהדייא כתב שם מור"ם דבעדים שמחלו זה לזה על הז"ר די, ואפשר דס"ל דנזק זה עדיף מההיא דחצר כיון שהוא רב ותדיר והוי כקוטרא ובה"ך דאין לו חזקה דס"ל למר"ן בסימן קנ"ה סל"ו דבעי קנין. מעתה בפנ"פ וחנ"ח נר' ממה שכתבנו דאפילו לחצר חבירו ל"מ חזקה ובעי קנין. ואף שהרמ"ה ס"ל דבחלון מהני. הרי מסתמיות דברי מר"ן בקצר מש' דלעולם לא יפתח, ומינה דאין לו חזקה וכמו שסתם על דבריו מור"ם ג"ך, וכן לענין ההשקפה הרי ברור הדבר שמצד האיסור אין לו להשקיף, אך לענין סתימת החלונות המציצים לחצר אחרת שהם שלא כנגד החלונות זה תלוי באם נאמר שבפתיחתם החזיק או לא, ולדידי חזי לי שכיון שעדיין לא עשה למקום הזה מדרגות ולא תקרה אלא שבנה כותלים ובהם חלונות, הוי כתחילת השעבוד ויכול לכופו לסתום. וכמ"ש מור"ם סימן קנ"ד ס"ז וסמ"ע שם סקכ"ב, וטענה זו תצדק בכולם דאפילו למי שירצה לומר דמר"ן לא חזר בו ממ"ש בב"י ובבד"ה ובכולם מהני מחילה לאלתר, ואפי' בחלון נג"ח, ועל הכל חוזרים דבריו דס' זה מה שלא יתכן.