דבר שמואל רכז

סתום חלונך ואל תחטא תדיר, וכ"ך הרמב"ם שאין חזקה להז"ר חלון, אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב שי"ל חזקה. וכ"ך הר"י הלוי ע"ך ומר"ן שם בב"י תמה על רבינו הטו"ר בזה במה שהשוה דעת הרמב"ם לדעת האו' דאין בו חזקה וכתב וז"ל תמהני על זה שהרי בפ"ז מהלכו' שכנים כתב הרי שפתח חלון לחצר חבירו ומח"ל בעל החצר. או שג"ד שהניחו כגון שבא וסייעו, או שידע הנזק ולא ערער ה"ז החזיק, ואינו יכול אח"ך לחזור ולערער עליו וחלון פתוח לחצר ודאי יש הז"ר ואפי"ה כתב די"ל חזקה ואפשר שכ"ך רבינו לפי שראה שכתב פ"ב וכו' ואין משם ראיה שכבר כת' ה"ה שם דדעת המחבר כדעת רבו דבחצר דוקא הוא שאין לו חזקה משום דממילא הם מזיקים זא"ז בלא עשיית שום מעשה, ולפיכך אין להם שום חזקה, ואפי' עמדו כך ג"ש או יותר אבל אם עשו מעשה כגון פותח חלונות על חצר חבירו יש לו חזקה לדעתו ז"ל וא"ך גם הרמב"ם ס"ל כהר"י הלוי וכהרא"ש דיח"ז להז"ר עכ"ל גם בסימן קנ"ה ס"ו כתב הטו"ר דלדעת הרמב"ם אין לו חזקה ולדעת הרא"ש יש לו חזקה והיינו חזקת ג"ש כמבואר שם בסנ"א מסה"ט וכל זמן שלא בירר שהחזיק כראוי ובטענה אין לו חזק' ומר"ן ז"ל ג"ך כתב עליו שלא דקדק יפה בדברי הרמב"ם דהרמב"ם לא כ"ך אלא בחצר השות' שהם מזיקים זא"ז ממילא בלא עשיית מעשה אבל בעושה מעשה בפותח חלון לחצר חבירו וכו' ס"ל דיש חזקה: באופן שלדעת מר"ן בדברי הרמב"ם יש חזקה להז"ר לאלתר, ע"פ הדרך שביאר בסוס"י קמ"ב ובסי' קנ"ג ס"ב וס"ו וקנ"ד ס"ז וקנ"ה סל"ה ומטעם זה אף שמר"ן בקצר סימן קנ"ה סל"ו כלל הז"ר בהדי דברים שאין בהם חזקה דקדק בלשונו וכת' שם במקום שצריך מחיצה כגון חצר השו' וכו', וכוונתו למ"ש הרמב"ם בפי"א משכינים דא"ל חזק', דבהא כ"ע מודו דלית ביה חזקה וכמ"ש הסמ"ע סימן קנ"ה סק"פ מטעמא שכתב המחבר שעושה מעשה וכו' ומטעמא אחרינא שכתב הטו"ר רס"י קנ"ז ס"ט, דהיכא דהמזיק ניזק כמו שהוא מזיק, יכול לו' לא חששתי למחות כיון שאני מזיקך כמו שאתה מזיקני והייתי ממתין אולי תפתח אתה לתבוע וכו': איברא שהרב הסמ"ע בדרישה סימן קנ"ד האריך לסתור דברי מר"ן בכוונת דברי רבינו הטו"ר שהשוה דעת הרמב"ם לדעת האומרי' שאין לו חזקה, ומסיק בדעת הטו"ר דלהרמב"ם אין לו חזקה, ומ"מ אנן ודאי כמר"ן נקיטינן כיון שג"ד להדייא, דלדעת הרמב"ם יש חזקה לאלתר זולת הנך דלית בהו חזקה שנתבארו בסימן קנ"ה סל"ו דאין תקנה רק בקנו מידו שמחל ע"ש. אלא דאכתי ראוי לחקור בדעת מר"ן אי בכל מילי אית ליה האי דינא דלאלתר הוייא חזקה, זולת הנך דסי' קנ"ה סל"ו דוקא, או אפילו במילי אחריני דאית בהו הז"ר גדול ס"ל כהנך דאין לו חזקה. והנה בחלון כנ"ח ופתח כנ"פ דאיכא היזק טובא ראינו לרבינו הטור סי' קנ"ד ס"ה וס"ו עד סיו"ד הביא דעת הרשב"ם דבשניהם לא יעשה כלל לכתחילה אפי' יש לו רשו', ואם כבר פתח לדעת הרמ"ה, בפתח כנ"פ דאיכא קפידא טפי אפילו חזקה לא מהנייא כיון דבאיסור עשאו, ובחלון כר"ח מהנייא חזקה משום דלא הוי קפידא כ"ך, והרב"י כתב שם שלדעת רשב"ם בשניהם לא הוייא חזקה משום דאין חזקה להז"ר ע"ש ובקצר סתם בשניהם בין בחצר השות' בין לחצר חבירו דאפילו נתנו לו רשות לפתוח אינו רשאי לפתוח פתח או חלון נגד פתח או חלון, אלא ירחיק משהו בחצר השות' ולחצר אחרת עד שלא יוכל לראות בו, ובמבוי מותר אם אינם גבוהים ד"א דבלא"ה צריך לשמור עצמו מבני רה"ר לפיכך בעלייה אסור אפילו ברה"ר וע"ש דמבוי שאינו מפולש דינו כחצר לי"א בתרא אפילו בנמוכים ע"ש ושם בתחי' הסעיף הגיה מור"ם בסתם על דברי מר"ן דבפתח כנ"פ וה"ה חלון נ"ח לא מהני חזק', ואח"ך הביא דעת הרמ"ה דמחלק בחלון בשם י"א ומדבריו הללו משמע דס"ל בדעת מר"ן דל"מ חזקה בשניהם, ואף שהגה זו קבועה על חצר השו' דוקא, מ"מ הטעם שוה בשניהם דכיון דמטעם איסורא מטו בה, וכמ"ש הסמ"ע שם סקיו"ד, גם לחצר חבירו איכא איסורא ואדרבא עדיף טפי דבחצר השות' בהרחקת משהו סגי כיון דמצי אמר אי בעינא לאסתכולי בך לדעת יכול אני ליכנס ולהסתכל בך שהרי הוא שותף עמו בחצר משא"כ בפותח חלון לחצר חבירו וכיון שטעם האיסור שוה בשניהם ולדעת מר"ן בחצר חבירו צריך להרחיק יותר ע"ך שלא יוכל לראות בו א"כ מוכרחים אנו לו' שלדעת מור"ם בדברי מר"ן הגה זו צודקת גם על חצר חבירו, וגם בה ל"מ חזקה בחלון כנ"ח ופתח כנ"פ, והוא לכאורה נגד המפורסם מדברי מר"ן דבכולהו מהנייא חזקה עה"ד שנתבאר בסעיפים הנז"ל, גם בד"מ סק"ז כתב להדייא דלענין איסורא אין חילוק בין חצר השות' לחצר חבירו שכתב וז"ל, ומ"מ לכ"ע שמעי' מינה דבכל מקום שמזיק לו בראייתו אסור לפתוח וכו' אעפ"י שרה"ר מפסקת, וה"ה אם פותחו לרה"ר ויש בו הז"ר לחצר חבירו שכנגדו אסור אעפ"י שאינו פתוח פנ"פ וכו' וכ"ך הנ"י בפ' השות' ובמרדכי שם עכ"ל. הרי להדייא דלענין איסורא שוה הדין ומור"ם בשיטת מר"ו קאי בדעת הרמב"ם וכמ"ש לקמן ס"ז שכתב להדייא שכן ראוי להורות מאחר שכבר החזיק וכתב הסמ"ע שם סק"ך דהיינו לכל מר כדאית ליה להרמב"ם מיד ולהרא"ש דמצריך ג"ש מיירי במחל לו בפי' וכו' ע"ש וא"כ איך פסק כאן בחנ"ה דל"מ חזקה, ואם נאמר דהתם בס"ז לא מיירי מדין פנ"פ או חלון נ"ח כי כבר ביאר דבחלון נ"ח ופנ"פ לא מהני כמ"ש בס"ג ואפי' לחצר חבירו ובס"ז איירי בפותח לחצר. הנה מלבד דמדברי מר"ן בב"י לא משמע הכי וכמש"ל עוד זאת אכתי יש לחקור דמאי שנא והרי בכולהו