דבר שמואל רח

בא לידי זה פעם ופעמים, וכן דנתי כמ"ש, והגם שלא סידרתי פסק באותם הימים, עתה לבקשת השואל סידרתי פסק זה וגם שהיה בידי להאריך הרבה ראיתי לקצר לפי שנר' בעיני שא"צ להאריך, ובפרט אחרי שמצאנו גדול הדור הוא סרב כמוהרד"ך זלה"ה שכתב בבית כ"ח שהמשומד אינו יורש במקום אחות יהודית והאריך הרבה בפסקיו ונתבאר מדבריו שאפילו עמד בשמדותו שעה אחת בשעת פטי' המוריש, נסתלקה ירושתו ממנו ונתן טעם דממ"ן כן הוא דהא כל ס"ס אזלינן לקולא אפי' בדאורייתא והכא הוי ס"ס ספק יורש ס' אינו יורש אם ישוב ואת"ל יורש שמא לא ישוב וכן ס' ישוב ס' לא ישוב: ואת"ל ישוב שמא אינו יורש לפי שהוא משומד, והאחות יורשת ודאי ולא אתי ס' ומוציא מידי ודאי וכו': וסיים וכדאי הוא הרב הנז' לעשות מעשה ע"פ ולא לעכב הממון, אלא ינתן תכף ומיד לאחות היורש וכו' עכל"ה, וה"ן בנ"ד יש לנו להוסיף ספיקי אחריני חוץ מספיקותיו של הרב גם לגבי יורשי מומר, דכיון שהם קטנים ותמיד מתעולל עליהם להמירם פעמים בפיתוים, פעמי' ע"י השררה א"ך ס' יניחם בדת יהדות, ס' לא יניחם, ואת"ל יניחם שמא אינו יורש לגמרי, ונעקרה ירושתו לגמרי ואין בניו זוכים מכחו, דשמא ימשכם לדתו וישלול ממונם, ולא הועילו חז"ל בתקנתם ולדידהו נמי איכא ספיקא אחריתי ס' כשיהיו בני הבנה ילכו עם אביהם. ס' לא ילכו ואת"ל לא ילכו שמא אין להם זכות כלל, ועיקר תקנתם שירש הוא בעבורו שמא ישוב דוקא ולא בעבורום וכמ"ש הרב תה"ד, שלא חששו חז"ל להם כלל אלא לו וכיון דידעינן ביה דלא הדר גם בניו לית להו זכות כלל בנכסי הזקן: ומה גם דאיכא למיחש שמא ילכו גם הם עמו ולא הועילו חז"ל בתקנתם כ"ש שבנד"ז לא נשארה ירושתו וירושת בניו לא ע"פ דבריהם ולא עפ"י התור' שהרי ג"ד האב בשעת מותו שאין דעתו נוחה הימנו להורישו אפי' פש"ן, וסילקו מהירוש' בסך מה, וסילוק זה ודאי לא היתה כוונתו בו עליו לבדו אלא גם על יורשיו מחשש שמא יהיו נגררים אחריו מצידו או מצידם דאם עליו לבדו כיוון, הרי בלא"ה כבר סילקוהו תז"ל והחזירוה ליורשיו, ולמאי איצטריך לסילוקו, הא ודאי שלא היתה כוונתו אלא גם על בניו, כי חשש שמא יזכו מכחו בדינינו או בדינם ולסוף יהיו נגררים ויצא יגיעו לריק, וכמו שידוע לנו ג"ך מקדם שתמיד לא זזה מחשבה זו מלבו בין על הבן בין על יורשיו, אלא שלא היו חכמים רשומים אצלו בעת מותו לתקן הענין ולעשות סי' המועיל כפה"ד. אך לקושטא לטפויי אתא לגרוע כחו אפי' מתקנת חז"ל שהחזירוה ליורשיו, כי כל אלו החששות והספיקות הנז' היו עמו במחיצתו לא זזו מעולם מתוך מחשבתו, ובעת התיקון רצה לתקן ולא מצא חכמים שיתקנו לו: דבכה"ג נראה שדנין ע"פ האומד, ואמדינן דעתיה שלכך כיוון, דאי לא"ה מה הועיל דאפי' בתק' חז"ל שהחזירוה לבניו אית לן למימר דלאו בכל גוונא אמרו. אלא באופן שאין ספק שיצאו ספק שיצאו הנכסים לחלק סט"א. אבל אם יש ספק כנד"ד ודאי שלא תיקנו כיוון דסו"ס אין תועלת בתקנתם וא"ך כ"ש הוא היכא שג"ד להדייא דאמדי' דעתיה שלא הוציא דבריו לבטלה. ומצינו למהרשד"ם סימן שי"ה שפסק בכיוצא בזה במתנה עמש"ב, וכתב שיש סמך וסעד לזה ממ"ש בפר' מציאת האשה שחכמים עוקרים אפילו ירושת התור' באומד הדעת. דתנן התם יתומה שהשיאוה אמה ואחיה וכו' ר' יהודה אומר אם השיא את הא' ינתן לב' כדרך שנתן לא', ואע"ג דפליגי רבנן עליה ואמרו פעמים שאדם עני והעשיר. עכ"ז הלכה כר"י וכן פסקו הפוסקים דאמרינן בגמרא אמר שמואל בפרנסה שמין באב, ומסקנא בין השיא האב בת בחייו ובין לא השיא שמין באב. הרי שיש לנו כח באומד הדע' להוציא מן הראוי לירש ולתת למי שאינו ראוי דהיינו בת במקום בן וכ"ש בנדו"ד ששניהם ראויים לירש, וכ"ש שהדברים נראים לעין כל שכן הוא האמת, ולכן אני אומר שכן דעתי וכו' עכ"ל וכ"ש הוא לנדו"ד שירושתו ספק וירוש' אחיו ודאי, וגם ירושת בניו אינה אלא מדרבנן. וכל מי שעיני בשר לו ידין ידין שלא אמרו אלא בבנים שאין בהם ספק שמא ימירו משא"ך נד"ד שהם קטני' ואיכא למיחש מצידו בעבור ממונם ומצידם ג"ך מצד מיעוט שכלם ורוב פיתויו. ועם כל אלו הספיקות היה ג"ך סילוק מהאב. אלא שלא נמצאו סופרי' לתקנו דקי"ל בגויה אלו אשכח גביה חכם שהיה מתקן הכל כראוי דודאי מוציאין מזה לזה באומדנא, ומעבירין הכל ממנו ומיורשיו כאלו היה הסילוק כפה"ד הברור. ואפילו מי שירצה להתעקש בכ"ז: הנה עכ"פ מצינו לרז"ל בכתובות דף נ"א שכתבו דלר"מ ה"מ בדאורייתא ולא בדרבנן ושם בתוס' כתב ר"ת דאפי' בדאורייתא דוקא כשמתכוין לעקור מש"ב, אבל כשהוא סובר שאינו עוקר בזה אין תנאו בטל, וע"ע להרב תי"ט בפ"ג דמנחות משנה יו"ד דלא אמרינן ת"ב אלא היכא שמתכוין לעקור מש"ב אבל הכא סבור שיש מצוה בבית חוניו כמו בבהמ"ק וה"ן בנדו"ד גלויים דבריו שסובר שלא יש מצוה כלל בירושת מומר ותנאו קיים וכיון שכן גם בניו לא ירשו. וע"ע ברי"ס הנז' גבי גר דאינו יורש באביו הגוי אלא מדרבנן שכתב מר"ן להדייא שהתנאי מועיל בזה ע"ש ובסמ"ע סק"ד, ומסתמיות דבריו מש' שלא עשו חיזוק לדבריהם בזה ואף דהתם הגוי הוא העוקר, ומבואר שם הטעם משום שאינו מחוייב לעמוד בתחזי"ל מ"מ למדנו מדבריו מיהת שבדבריהם מהני תנאו ולא אמרינן חז"ל עשו חיזוק. וחששת הקטנים הנ"ל שכתבנו זכינו ומצאנוה מפורש להרב הכנה"ג סי' הנז' הגה"ט אות ט"ו וז"ל ר' שמת והיו לו שני בנים הא' ישרא' והא' מומר והיה למומר בת קטנה וכו', ותפס היהודי כל נכסי אביו בעש"ג שכן דינם שאין הבן המומר יורש. הדין עמו, ואין מוציאין ממנו חצי הנכסים ליתנם לבת מומר,