דבר שמואל רו

המלוה הוא דלא מצי מצרן לסלקו אבל אם קנאה אחר אפי' אינו בן המצר אין המלוה מוציא מידו מ"מ אנן בדידן בתר דברי רבותינו המגו' נ"ן גרירי שנהגו לפסוק בזה כדעת הי"א שהביא מור"ם שם שהיא דעת הטור בשם אביו הרא"ש והמרדכי ע"ש. דמלוה מסלק למצרן וכ"ש ללוקח דעלמא עיין דבריהם בסהת"ק שכתבו שבנמ"ך פסק להר"י הלוי ז"ל בכת"י ע"ש אלא דבדין מלוה ושותף. כתבו הרבנים שאחריהם שכח א' להם ששניהם מסלקין למצרן, אולם אם קדם א' מהם אין חבירו יכול לסלקו וכ"ך הרב בית יהודה ז"ל במנהגי ארגיל ס"ו בשם רבו ז"ל והרב מהראנ"ח סימן פ"ג ע"ש, ועוד הוסיף הרב הנז' זלה"ה שם וז"ל ומ"ש לעיל דהממש' דינו כשותף היינו דוקא אם היה המלוה עצמו דר בה הוא דמקרייא שכונה גביה ודינו כשותף בכל ענין: אבל אם לא היה דר בה אלא אחרים מעלים לו שכר בזה אין לו עדיפות, אלא אם קדם וקנאה אין למצרן לסלקו אבל שותף מסלקו אבל אם נמכרה לאחר אין לו עדיפות לסלקה מיד הלוקח עכ"ל, ודבריו הללו האחרונים לא ישרו בעיני רבותינו הא' זלה"ה מצד המנהג שנהגו ב"ד שלפניהם זלה"ה עי' להרה"ג זלה"ה בחי' על הש"ע ולהרב מוהרפ"ת זלה"ה בסי' שס"ז ויען שדבריהם בזה שוים ראינו להעתיק דברי הרב מוהרפ"ת ז"ל בתשו' הנז' שהם בקיצור קצת ומשם תקיש לדברי הרה"ג זלה"ה שכתב על דברי הרב בית יהודה הללו ז"ל ודבר זה חדש הוא לפנינו לא שיערוהו ב"ד הא' שלפנינו ושלפני פנינו זלה"ה שלא חילקו בדבר כלל ובכל גוונא היו דנים והולכים שבעל המש' דינו כשותף ומסלק אפילו לבן המצר וכ"ש לאדם דעלמא. ומ"מ אומר אני אעפ"י שאין לדון כדברי הרב ז"ל, כשהממשכן נוטל כל הפירות אעפ"י שהוא אינו דר אלא אחרים מעלין לו שכר דאית לן למדייניה כדין ומנהג רבותינו נ"ן שלא חילקו בזה בין דר ללא דר, ובכולהו בעל המש' מסלק אפי' למצרן מ"מ בנדון כזה שהמשכו' בקצבה לפירות שיהנה בע"ה בכו"ך והשאר לבעלים, מסתבר טעמו ומנהגו של הרב בית יהודה ז"ל דבכה"ג שהבעלים משכירים על ידם כדי לקחת המותר והמש' אין לו אלא דבר קצוב, פשיטא דלאו שכונה גביה דממש' כלל הויא דשכונה היא אצל הבעלי' טפי שהרי אין הממש' יכול להשכירה לאחרים לפי שכל מה שנשכרת יותר הוא לבעלים ולכן כיון דלאו שכונה גביה אין לו עדיפות אלא אם קדם וקנאה אין למצרן לסלקו אבל שותף מסלקו אבל אם מכרה לאחר אין לו עדיפות לסלקה מיד הלוקח וכדינו של הרב ז"ל עכ"ל והן הן ג"ך דברי הרה"ג שבחיבורו כנ"ל שכללות דבריו שם הוא דהמנהג הוא אם יש לו רשות לדור הוי כאלו דר. אך בקצבה אין לו מצרנות דאם קדם וקנאה אין המצרן מסלקו אבל שותף מסלקו. ואני הצעיר מצאתי ראיה למנהגינו מדברי מר"ן בב"י סי' קע"ה סצ"א מסה"ט שכתב וז"ל כתב המרדכי בשם הר"מ בהמקבל בתשו' דלא מיקרי משכנתא אא"כ דר בתוך המשכונא אבל אם אינו דר בתוכה לא מיקרי שכונה גביה עכ"ל, וסיים הב"י שאין זה מוכרח גם בבד"ה כתב שם וז"ל, וגם אין נראה כן מדברי הפוס' והוא ממש כמנהגינו, ובודאי על יסוד זה דמר"ן סמכו מנהגם רבותינו הא' זלה"ה, וע"ע שם בדברי מר"ן בב"י בסמוך סצ"ב שאחר שהביא דברי הרה"מ ששכי' נלמד בק"ו ממשכו' וכו' כתב וז"ל: והק"ו הוא ומה משכו' שאינו דר בה וגם אינה קנוייה לו, אם קדם וקנאה זכה שכי' שהוא דר בתוכה וגם היא קנוייה לו דשכי' ליומא ממכר הוא לכ"ש וכו' ע"ש. אלא שמתוך זה יש לתמוה איך לא סתרו ב' הרבנים הנז' זלה"ה דברי הרב בית יהודה מדברי מר"ן הללו והוצרכו לקיים מנהגו במש' בקצבה, ואולי ס"ל להרבנים הג' דלענין משכו' בקצבה גם מר"ן יודה דלא תקרא שכונה גביה מצד שבעה"ק הוא שמשכיר ואין לזה אלא קצבתו ועם שהוא דוחק הרבה בעיני מ"מ אין לנו להרהר אחר דבריהם ומנהגם של רבותינו מעתה רווחא שמעתתא לנד"ד דאם שניהם בקצבה, והמותר לבעה"ק אף שהשכי' אינה מספקת לשניהם והכ"ל נוטלו הא' מצד קדימתו, מ"מ אם קנה הב' אין הא' מסלקו, כיון דבלא"ה אף אם לא הוי הב' אלא כלוקח דעלמא לא מצי הממש' לסלקו מצד שאון לו גם הוא אלא משכו' בקצבה, ואם לשניהם כתב שיהנו ברב או במעט, הנה עכ"פ כיון שהא' הוא שלוקח כל הפירות מצד קדימתו מצינן למימר דהו"ל הב' שאינו לוקח כלום לגבי הא' כממש' בקצבה וגרע אפי' ממשכו' בקצבה כיון שממש' בקצבה נוטל מיהת פירות וזה אינו נוטל ולכן הא' שהוא כשותף מסלקו לב' שהוא כמצרן דזיל בתר טעמא דטעמא מאי אמרי' במשכו' בקצבה דאפילו יש לו רשות לדור אין בה מצרנות הוא משום שהבעלי' משכירי' על ידם כדי לקחת המותר, והממש' אין לו אלא הקצבה וא"כ כ"ש הוא לנד"ד שאינו יכול להשכיר כלל כ"ע שהמש' הרא' קיימת דודאי אינו נחשב לכלום לפני הא', מעתה אם הדבר אמת כמו ששמענו שהא' הוא שלוקח כל השכי' במושלם, והב' לא עשה משכו' זו אלא להבטחת מעותיו פשוט הוא שהא' מסלקו ובחנם טרח לאערומי, כיון דאפי' הא' שמסר לו שטר המש' אין לו זכות נגד הראשון שגובה כל שכי' הקרקע כ"ש עתה שהכל נעשה בערמה בעצת עורכי הדיינים דודאי הדד"א כמ"ש חו"ר פאס יע"א והם אמת ודבריהם אמת. דמ"ש ממש' שעשה בערמה לאבד זכות המצרן מלוקח שטר משכו' ממנו כדי לאבד זכות המצרן ועוד אתינן עליה מטעמא אחריתי. דע"ך לא קאמר מר"ן בסנ"ח דבמ"ש לא מצי מצרן לו' אני אלוה לך וכו'. אלא מטעם שיאמר בעל השדה זה נוח לי ואתה קשה וכו'. אבל אי לאו האי טעמא ודאי דמצי מצרן לו' אני אלוה, [וכמ"ש גבי שוכר בסס"א ע"ש. וה"ן בנדו"ד הוה מצי המלוה הרא' הנז' דקי"ל שהוא כשותף וכמש"ל. לומר אני אלוה ההלואה הב'