דבר שמואל רא

היוצא על היתומים וז"ל ומלבד כ"ז הנה השרישנו מר"ן בהקדמתו והודיענו אופן ההכרעה שעל יסודה בנה ספרו וז"ל, ולכן הסכמתי בדעתי כי להיות שג' עמודי הוראה. שכל בית ישראל נשען עליהם הם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש אמרתי אל לבי וכו, ובמקום שא' מן הג' עמודים הנז' לא גילה דעתו בדין ההוא והב' עמודים חולקים בדבר אל מקום אשר יהיה שמה הרוח ללכת נלך, כי אל הדע' אשר יורו רובן כן נפסוק ההלכה ובמקום שלא גילה דעתו שום א' מהג' עמודים הנ"ל נפסוק כדברי החכמים המפורסמים ע"ך, ומש' מדבריו שאם ב' לא גילו דעתם וא' גילה דעתו הולכין אחריו אפילו נגד הרבה משאר פוסקים, ושוב הביא ראיה הרב הנז' מרבני התקנות שהיו אחר שנתפשט חיבורו של מר"ן שהיו פוסקים כהרא"ש אפי' נגד הרבה פוסקי' במקום שלא גילה דעתו הרי"ף והרמב"ם יעו"ש ודברי הרב קילורית לעין, שהרי בחומ"ש בסימן מ"ד ס"ו סתם כהרמב"ן והרשב"א. וסבר' הרא"ש הביאה בשם יש פוסלין, ובסי' מ"ה סכ"ג, ובסי' פ"ד ס"ג סתם כהרא"ש, ולא הזכיר ס' הרמב"ן והרשב"א אפילו בשם י"א גם בסי' קי"א ס"ט, ובסי' רנ"ה ס"ו בשטר צוואה היוצא מתחת יד מקבל המתנה פסק כהרא"ש, דיש לו דין שטר לטרוף גם מהלקוחו' והניח סבר' הרמב"ן והרשב"א ורבים אשר אתם כמובא ביתה יוסף בסי' רנ"ה ולא הביא דבריהם אפי' בשם י"א ע"ש הרי אפילו להוציא ממון מיד המוחזק פסק כהרא"ש, והניח הרמב"ן והרשב"א ורבים אשר אתם, וכ"ש בנד"ד שהוא לאוקמי ממונא ביד המוחזק, ודאי שדעת מר"ן לפסוק כהרא"ש ז"ל. והנם שהרב הש"ך הכריע כס' קמייתא דסי' ק"ז לא נניח הכרעת מר"ן שקיבלנו הוראותיו אפילו להוציא ממון מיד המוחזק מקמי הכרעת הרש"ך, וכל שכן שהוא לאוקומי ממונא ביד המוחזק סו"ד בהא סלקינן ובהא נחתינן, שהלוקח הנ"ב לא יתחייב מדין מזיק בין לס' רבינו הסמ"ע בין לס' רבינו הש"ך וכמ"ש שוב לחפשי יצאתי ומצאתי לרבינו הסמ"ע שדבריו בדרישא מבוארים היטב וזל"ה והנה י"ל דדוקא בכעין אותו נדון דשלהם היו מוכרים בזה אמרו דלא הוי עלייהו דין מזיק שעבו' של חבירו כיון שלא הזיק גוף השעבוד, ואשעת המכירה ליכא לחיובינהו דדידהו מכרו, ובהא איירי רבינו נמי הכא משא"ך לעיל דסי' ק"ד דקדם המאוחר וגבה ומכרו דשלא כדין מכרו שהרי לא הי"ל עליה אלא שעבוד והרי יש שעבוד אחר מוקדם לו עכל"ה הרי שמעיקרא דקדק הרב בדבריו וכת' בכעין אותו נדון וכו', דהיינו יורשי' והדומה להם שהוא הלוקח, ולא הוציא מהכלל רק בע"ח מאוחר שקדם וגבה ע"י גביית ב"ד, שאין לו עה"ק כ"א שעבוד בעלמא וכמש"ל: וגדולה מזאת מצאנו בפס"ד אחד להרה"ג כמוהר"ר רפאל בירדוגו והר' המבי"ן בנו ומהר"מ אלבאז והרב אבי"ע וכמהרשט"ו זלה"ה במעשה שהיה בראו' שהיה קרקע ממוש' בידו, ומסר שט"מ לאחר, ואותו אחר חזר ומסרו לאשה אחרת, ואח"ך גירש ראו' אשתו ועמדה לטרוף מנכסיו שמכלל שט"מ הנז', שהיתה כתובתה מוקדמת למסירה, וביני ביני שיורידוה ב"ד למש' הנז' עמדה מי שנמסר לה שט"מ הנז' ומחלה לבעה"ק, וקרעה שט"מ הנז'. ובעל הקרקע חידש לה שט"מ אחר ע"ש, ופסקו הרבנים הנז' שכבר פקע כח האשה מעל המשכו' הנז' ואין לה מה לטרוף וגם מדין מזיק לא תתחייב האשה המוחלת הנז' כיון שהיא לוקחת ושלה מחלה דוגמת יורש שמכר לגוים וכחילוק הסמ"ע הנ"ב עכת"ד שמעינן מינה תרתי שפסקו להלול"מ כס' בתרא וכחי' הסמ"ע ז"ל ועוד למדו ממנו שאפילו מי שממוש' בידו הקרקע שלו מיקרי ושלו מחל וכ"ש בנד"ד שלוקח גמור לקרקע הוא וכמש"ל. וגם לדברי הרבנים שחלקו עליהם שהם הר' מוהרפ"ת בירדוגו זלה"ם ומוהר"מ טובי זלה"ה בנד"ד יודו שהרי הטעם שחלקו הוא מפני שאין לאשה שנמסר לה שט"מ הנז' אלא שעבוד. והוי ממש דומייא דסי' ק"ד דהוי מזיק גמור וחייבת לשלם מדינא דגרמי. אמור מעתה בנד"ד שלקח הקרקע בחובו שהוא בעלי' ממש לקרקע וכחו שוה ליורש, כ"ע מודו דלס' הסמ"ע דקי"ל כוותיה לא יתחייב מדין מזיק וכמ"ש. ועוד חלק עליהם כמהרמ"ט הנז' מטע' דהגרושה הנז' זכתה בגוף שט"מ מכח ששיעבד לה בכתו' מקו"מ והאשה המוחלת דין יורש שמכר טלטל המשועבד אג"ק יש לה דלכ"ע חייב לשלם מדין מזיק, והביא ראיה לזה מתשובת הרה"ג מהרח"ט ז"ל שנשאל ביתומים שמכרו מטלטלי אביהם המשועבדים לבע"ח אג"ק אם חייבים לשלם וכתב הרב וז"ל: הנה משטחיות דברי מר"ן שכתב בסימן ק"ז ס"ד וז"ל יורש שמכר כל נכסי וכו' י"א וכו' וי"א וכו', נראה שהיתו' פטורים. דהא אפי' בקרקע דשעבודא דידיה מדאורייתא אפי' ביתמי סברי הי"א בתרא דהלכתא כוותייהו שאינו גובה מהדמים, וכ"ש במטלט' דלא משתעבדי לבע"ח מן התורה אלא בחיי הלוה וכו', והאריך הרב קצת ונשא ונתן באמונה וחילק בין המטל' המשועבדי' אג"ק לשאינם משועבדים והעלה דבמשועבדים אג"ק לכ"ע יתחייבו מדין מזיק, והביא ראיה לדבריו מדברי הרב מהריק"ש זלה"ה ומדברי הרב יעב"ץ ז"ל וז"ל גם מהריק"ש כ"ך בפשיטות וז"ל, י"א דגובה וי"א דאינו גובה. דווקא מכרו קרקע אבל מכרו טלטל, לכ"ע בע"ח גובה מהדמים שבידם מדין מזיק שעבוד חבירו וכשיהיו מטל' משו' אג"ק בפירו', דדוקא קרקע אינה נגזלת, משו"ה איכא מ"ד דאינו גובה מהדמים. ואם לא היו משוע' אג"ק אינו גובה. וכ"ש אם אכלום. גם הרה"ג מוהריב"ץ זלה"ה העיד שכך היו דנים רבותיו וכתב וז"ל מנהג אבותינו ורבותינו אינן כן דאין נעילת דלת בפני לוין גדולה מזו ויתמי דאכלי וכו' וגם לענין דינא יש להשיב דמ"ש הטור אעפ"י שתיקנו הגאונים לגבות ממטל' דיתמי היינו בעוד שהם בידם,