דבר שמואל ר

חזקה כלל כנראה מפשט דבריו להדייא. [א"ה פה ג"ך הניח הרב מר זקיני המחבר ז"ל מקום חלק יותר משי' ב' דפים. כנראה שהיה בדעתו להאריך עוד]. מה) ראובן היה נושה בשמעון שט"מ ושטע"י וחובות שעלה סכומן לסך ר' דורוס, ובחו' שעבר מכר שמעון לראובן בית א' בעד הסך הנז' ואח"ך מכרה ראובן לגוי אחד, ולע"ע הוציאו יורשי לוי שטר מוקדם לעיס' וחובות הנז', ורצו לטרוף מהבית הנז' כשיעור מעותיהם, ונמצא שכבר נמכרה לגוי דלא יכלי לאשתעויי דינא בהדיה אם חייב ראובן לפרוע ליורשים הנז' מה שהפסידם מדין מזיק או לא. תשובה כתב מר"ן סי' ק"ד ס"א בענין בע"ח מאוחר שקדם וגבה שאם לא הספיק המוקדם להוציאם ממנו עד שמכרם לגוי שאינו יכול להוציאם מידו. חייב לשלם לו אפילו אין המעות בידו מדינא דגרמי עכל"ה, ובסימן ק"ז ס"ד כתב יורש שמכר כל נכסי אביו ואין בע"ח יכול לטרוף מהלקוחות, כגון שמכרם לגוי וכיוצא בזה, יש מי שאומר שגובה מהדמי' שביד היתומים, וי"א שאינו גובה עכ"ל, ולפי הכלל שבידינו הלכה כי"א בתרא. וכ"ש כאן שהוציא סברא קמייתא בל' מי שאומר, וס' בתרייתא בל' י"א, מוכח דס"ל כוותה כיון ששנאה בל' רבים וא"ך קשייא הלכתא אהלכתא וכבר נבוכו בזה רבים וגדולים. ובראשם הרב הסמ"ע והש"ך, והסמ"ע יישב דשאני יורשים דבשעה שמכרו שלהם מכרו דקי"ל כרבה דאמר בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכו' ומשו"ה לא יתחייבו מדין מזיק משא"ך בע"ח שאין לו על הקרקע שמכר כ"א שעבוד והרי הוא כבר משועבד למוקדם, והו"ל כמוכר דבר שאינו שלו לפיכך חייב מדין מזיק יע"ש. וראיתי להרה"ג כמוהר"ר רפאל ביר' זלה"ה בחי' על הש"ע שהק' על הסמ"ע דכיון דבההיא דסי' ק"ד איירי שזכה בה בגביית ב"ד, ואוכל פירותיה למה לא תהיה נחשבת כשלו ובצי' הקו' הנז' עם קו' אחרות שהק' על הסמ"ע כת' שדברי הסמ"ע שגבו ממנו והנלע"ד בישוב קו' זו הוא כיון דתקון רבנן דשומא הדרא הו"ל כאלו הקרקע ממוש' בידו ונהנה ממנו בתורת משכונה שהרי לכשיפרע לו הלוה מעותיו יסתלק ממנו, וא"ץ קנייה אחרת וכמ"ש הש"ך סי' ק"ג סק"י, וגם אינו יכול לסלק המוקדם בזוזי, נמצא שאין שם לוקח עליו כדי שנאמ' שהיא שלו, ויפה כתב הרב הסמ"ע דההיא דסימן ק"ד דאיירי בגביית ב"ד דאין לו עה"ק כ"א שעבוד בעלמא, שהרי אין כחו יפה כלוקח. מעתה בנדו"ד שמכר שמעון לראובן הבית הנז' בעד חובו כנז' שהוא לוקח גמור ויכול לסלק המוק' בזוזי וישאר בידו הקרקע. וכמ"ש מר"ן סי' קי"ד ס"ב ושומא הדרא ללוקח וכמ"ש מר"ן סי' ק"ג ס"ט ודאי דיורה יורה ידין ידין רבינו הסמ"ע שלא יתחייב מדין מזיק שהרי כחו שוה ליורש. דטעמא מאי אמור רבנן בע"ח מכאן ולהבא גובה וכו' הוא משום דיכול לסלוקי לבע"ח בזוזי וכמ"ש בפסחים דל"א, רבא אמר מכאן ולהבא וכו' כיון דאלו הו"ל זוזי הוה מסלק ליה בזוזי אשתכח דהשתא קא קני עכ"ל, והרי הלוקח ג"ך יכול לסלק המוקדם בזוזי וא"ך שפיר קרינן ביה דשלו היא. ואין לבע"ח כ"א משעת עי' ואילך, דכל כח וזכות שיש ליורש יש ללוקח. ולא יתחייב מדין מזיק ולא קאמר רבי' הסמ"ע דיתחייב מדין מזיק אלא מי שירד לקרקע בגביית ב"ד שאין שם ליקח עליו וכמ"ש, וע"ע להרה"ג כמוהרח"ט זלה"ה שכת' אההיא דסי' ק"ז דהלכה כי"א בתרא ביורש, וכמ"ש הסמ"ע שדין היורש חלוק מבע"ה נמצא שראובן הלוקח הנז' שדינו שוה ליורש וכמ"ש, לא יתחייב משום מזיק וכמ"ש. גם מקושיית הרה"ג הנ"ל על הסמ"ע משמ' להדייא שהסמ"ע מודה בלוקח שדינו שוה ליורש דאי לא"ה למה לא הקשה עליו כ"א ממי שזכה בגביית ב"ד שאין לו כ"א פירות, ועדיף טפי הו"ל לאקשויי מלוקח שדינו שוה ליורש בכל צדדיו, אלא ודאי לא איירי הר' הסמ"ע כ"א בקרקע שהגבוהו ב"ד דביה איירי מר"ן ז"ל ולא בלוקח, וזה דבר פשוט וברור לא ניתן ליכתב לרוב פשיטותו ונר' שגם הרב ב"ש סובר כהסמ"ע, שהרי באה"ע סי' קי"ב סי"ד שסתמו מר"ן ומור"ם כס' הרא"ש שהיא סבר' בתרייתא, דסימן ק"ז כתב בסק"ל שבח"מ הביא שני הדיעות ולא הכריע. וכאן הואיל והיורשים מוחזקים. משו"ה כתב כאן דנדחו הבנות. אבל שם בח"ה שניהם שוים היורשי' והבע"ח דשעבודא דאורייתא הוא עכ"ל, ואי לא הוה ס"ל כישוב הסמ"ע טפי עדיף הו"ל למיפרך סתמא אסתמא דבסימן ק"ד סתם כהרשב"א והרמב"ן דחייב מדין מזיק. ובאה"ע סתם כהרא"ש אלא ודאי ס"ל כהסמ"ע שהב"ח דינו חלוק מיורש, ולכך לא הוק"ל כ"א מיורש דסי' ק"ז ליורש דאה"ע ודו"ק. וגם לסבר' הר' הש"ך וסיעת מרחמוהי שחולקים על הסמ"ע וסוברים שאין חילוק בין יורש לבע"ח. והרמב"ן והרשב"א שחייבו בבע"ח מדין מזיק יחייבו גם ביורש ולהרא"ש גם הבע"ח פטור מדין מזיק כיון דאשכחן למר"ן ז"ל שהכריע בב' מקומות כהרא"ש. בסי' ק"ז הנז'. ובאה"ע סי' קי"ב הנז', סמי חדא מקמי תרתי והגם שהרב ב"ש חילק בין ההיא דסימן ק"ז לההיא דאה"ע סימן קי"ז וכמ"ש, היינו לדידיה שסובר שבמקום שמזכיר מר"ן ס' י"א לא הכריע, לפיכך הוצרך לידחק לחלק בין הנושאים אבל לדידן דקי"ל דהכרעה גמורה היא אין אנו צריכים לחלק בכך, דלא קשייא לן כלל שנצטרך לחלק. ואדרבא דברי מר"ן דסימן ק"ז ודאה"ע סי' קי"ז שפה אחת ודברים אחדים וכל שכן שהס' שסתם כוותה באה"ע והכריע כוותה בסימן ק"ז היא סברת הרא"ש שהוא א' מעמודי הוראה וכת' הרב כמוהר"ר יעקב בירדוגו זלה"ה בפס"ד של שטר כיס