דבר שמואל קצט

מוח' בידו, דהא ודאי ליתא דאין לך חזקה יותר מק"ס שהחזיק בה הלוה מעיקרא בק"ס, וק"ס הוא המעולה בדרכי ההקנאה והחזקה, וכמ"ש על נדון המש' גופה הרבנים מהרמ"ס ומהרוי"ץ ומהריב"ע זלה"ה שכולם עלו בהסכמה דכל שמשכן בידו בק"ס אין לך החזיק יותר מק"ס והוא פשוט וא"ץ להאריך בפשיטות עכ"ל. ותשו' זו של הרבנים הנז' לא נפלאת היא ולא רחוקה וכבר העתיקוה רוב האחרונים שעמדו אחריהם הלא בספרתם, ועיין בתשובה פ"ח להרב מהרי"ץ ן' ואליד זלה"ה שגם הוא העתיקה, וחיזק דבריהם, דאפילו לדעת הט"ז דמצריך חזקה במשכונ', ק"ס הוי במקום חזקה, ומינה דה"ה נמי לענין זה דלקוחות, וכמ"ש הרב מהרפ"ת זלה"ה דאם לענין איסורא אמרו דק"ס הוי במקום חזקה במשכו', כ"ש לגבי ממונא. איברא שהרה"ג בחי' על הש"ע סימן ק"ח נסתפק במשכו' בקיצבה אי מקרייא מוח' או לא וכתב שנראה לו שכיון שאינו יכול לדור בם ולהשכירה לא מיקרייא מוח', ובמוח' הרי היא כמכר, ובין לגבי יתו' ובין לגבי לקוחות ובע"ח מאוחר דינה כמכר וכי היכי דלא חיישינן במכר לקנונייא ה"ן במשכו', ומ"מ דבריו ז"ל סתומים. כי לא ביאר להדייא אם הוא חולק על הרבנים הנז' בק"ס או לא וכיון שדברי הרבנים הנז' ברורים ודבריו ז"ל סתומים אכתי מצינן למי' דאיהו ז"ל מיירי בדליכא ק"ס. כ"ש שגם על דבריו ז"ל בחיבורו אכתי יש לדקדק, דלגבי יתומים למאי אצטריך לחזקה כלל והלא עכ"פ יש בשטר נא' לו ולב"ך טוב"ך וא"ך שפיר אית לן למימר דלא הוצרכו לנאמנות, אלא לענין אם אינה מוחזקת דאם היא מוחזקת פשיטא דגובה כמ"ש סי' ק"ח סי"ב וכ"ך להדייא הר' אביר יעקב זלה"ה סימן ט' לענין יורשים, דהנא' אינה אלא לגבי אם אינה מוחזקת וא"ך למאי איצטריך לחזקה גבי יורשים הא ודאי דמיירי בשטר בלא נא' כמו שהיה בזמן הא', וא"ך מצינן למימר ג"ך לגבי לקוחות דמיירי בדליכא ק"ס, ולמעוטי במחלוקת עדיף, ולו יהי אלא חולק בזה על הרבנים הנז'. הנה עכ"פ מלבד דרבים וגדולים נינהו, והוא ז"ל יחיד בדבר, עוד זאת סו"ס יש מחלוק' בזה, וכל היכא דאיכא ב' דעות לא עבדינן עובדא להשביע, וכמ"ש הש"ך סימן פ"ז סק"י כ"ש שבנד"ז כבר נהגו כל הבתי דינים שלפנינו וגם אנחנו אחריהם לדון בזה כהוראת הרב מוהרפ"ת ז"ל ומעב"י בין בחיי הלוה בין לאח"מ מגבין לבעלי המש' תחי' בלא שבועה כדין החוב תו"ז, והשאר הוא שחולקי' הבע"ח זולת אם היה בע"ח מוקדם על המש' ורצה לטרוף כדין טורף ואיך רצה החכם הנז' לשנות את הידוע בנדו"ז דלא ידענו מהיכן יצא לו חילוק בין טורף בכח המשכו' מלוקח לבע"ח מאוחר למשכונ' דאין ס' כלל לחלק ביניהם. דגם בע"ח המאוחרים לקוחו' מיקרו וצריכים המוקדמים שבועה לגבייהו, וכמ"ש הטור רי"ס פ"ב ס"ב קי"א ס"ח ק"ד סי"א ועיין להרב מוהרפ"ת זלה"ה סי' רס"ב שביאר זה יעו"ש, וא"ך כיצד בנדו"ז שלל השבו' בלשונו כאלו הוא הדין פשוט בינינו, במקום שפשט המנהג לפנינו, ואפי' אם נאמר שחשש בזה לדע, הרה"ג זלה"ה. הנה עכ"פ כיון שהמנהג כמוהררפ"ת בזה, אפילו יהיה רבים נגדו הו"ל כקיבלוהו עליהם כ"ש שרבים וגדולים קיימי בשיטתיה וכמ"ש. ושוב מצאתי הדבר להדייא בתשו' להרב אבי"ע זלה"ה בש' גר"ת שנשאל על מי שמש' קרקע ביד ישראל ושוב מכרוהו יורשיו לישראל בדמי המשכו' אם יש זכות לבע"ח המאוחרי' לטרוף מידו המותר אם תעלה שומת הקרקע יותר מהמש' והשיב וזל"ה. נראה דלא נשאר שו"ז לבע"ח המאוחרי' כיון שלא היתה שוה בעת המכר אפילו דמי המשכונ' ומה גם שהמוקדם הוא ממש' וכאלו היא מכורה בידו כבר. דמד"ס מכי' לזמן היא כיון שאינו יכול ליפרע ממ"א וכמ"ש ה"ה פ"ו ממלוה ולוה וכן בשאר משכו' בנכייתא כת' הטור סי' רע"ח לענין בכור בשם הרשב"א דהא דאינו נוטל באתרא דמסלקי היינו באתרא דמסלקי מיד. אבל בסתם מקומו' דסתם משכנתה שתה הוי כמכר לעולם, ואפי' לאחר הזמן. וכשהממש' פודה חשיב ליה כחוזר ולוקח ועוד כתב בשם הראב"ד דהא דאינו נוטל באתרא דמסלקי היינו בפירות דחשיב כשבח, אבל אם גבו מהאי ארעא שקיל פ"ב דחשיב כמכי' למפרע ע"ש. מכאן אתה למד למש' שלנו שאין מסלקין מיד, ובכולן כותבין לפחות עסחי' לא יפדה דהוי כמכירה למפרע לכ"ע, וכן אנו דנים והולכים בכל המשכו' לגבי לוה ולוה וקנה דקי"ל יחלוקו, ומשכן ביד א' מהמלוים דהוי כמוכר לו ומיקרי קדם וגבה, ובסימן ק"ז ס"ו מבואר דאפילו לא מכרו היורשים להדייא למוקדם אלא שיסלוקוהו בשיווייה הוי כהגבוה לו, וחזרו ולקחוה ממנו ואין המאוחר טורף מידם, ולא המוקדם עצמו בשיירי חובו ע"ש, ואין לומר דאדרבא היא הנותנת, דכיון דמכי' לזמן היא ובסוף הזמן תיפוק בלא כסף: יאמר המאוחר ללוה או ליורשיו כשהם מוכרים, הרי עדיין יש לי זכות לאח"ז כשתכלה בניכוי, ואין כח בידכם למכור ולהחליט מעתה ולאבד זכותי שלאחר זמן ולכן כשיבואו ימים שישוה הקרקע יותר משיוויו זה שבו מכרתם אני פורע למוקדם ונוטל המותר בחובי, כאלו לא מכרתם. דהא ודאי ליתא שזכות זו אינה באה עד אלף דור, ובדקדוק בנד"ז עד כב' מאות שנה ושלשים וכו' לא מיקרייא זכות כלל. וכבר כתבנו שהוא כמכור וכו' ולכן הדד"א לאמיתו שזכאי הוא במקחו לצמיתות לדורותיו, ואין בע"ח יכול לטרוף ממנו כלום מעו"ע, עכ"ל. הנך רואה שהעיד הרב על המנהג דלגבי לוה ולוה וקנה דנים דהוי כמכורה בידו וגובה בלא שבו' ומינה דה"ה לגבי לקוחות וכמ"ש דאין טעם לחלק ביניהם. גם ממילא משמע דזכו, זו שהיא לאורך הזמן שוייא מגן אפילו לגבי לוה דמ"ש לוה מבע"ח המאיחרי' לענין זה, גם מכאן משמע להדייא שהמנהג הוא היפך מדברי הרה"ג ז"ל בחיבורו, כי הרה"ג ז"ל כתב דבבע"ח מאוחר בעינן מוחז' והרב ז"ל אינו מצריך