דבר שמואל קצח

הרא"ש שהביא הטור בחמ"ש סימן ע"ד. ופסקה מר"ן שם בקצר ס"ה וז"ל. המלוה את חבירו על משכונת מטלט' או קרקע ששוים יותר מחובו. ובא הלוה ואמר שיקח מהמטל' כדי חובו ויחזיר לו המותר אין בדבריו כלום ומבואר שם בטור שהטעם הוא כי יאמר לו אין לי מעות לקנות חפצים שלך, ואיני רוצה לטרוח ולמכור חפציך. וכ"ש בנד"ז שהלוהו על בית וכו' ושיעבד לו הבית וכו' עד שיפרע לו מעותיו שאינו יכול לבטל שיעבודו וכו'. גם ביאר שם דאפי' הבית אינה שוה כל החוב אינו יכול לכופו שיקח הבית בחובו ויחזיר לו שטרו כי יאמר לו אין לי מעו' לקנות בהם קרקע אני הלויתיך על ביתך, וכשאצטרך מעות איני רוצה לקנות קרקע, וגם איני תובעך שתפרעני, ואם תרצה להחזיר לך שטרך מכור ביתך ותפרעני ע"ך. וע"ש בסמ"ע וש"ך. הרי דאפי' לחששות דקות חששו לתועלת המלוה ודין הקרקע שוה לטלטל בזה, והגע עצמך אם היתה מש' מטל' האם יוכל החכם הנז' לדון כמו שדן בקרקע גם ביארו בפירוש דאפילו לפרוע לו במקצתם אינו יכול וכ"ש הוא בנד"ד שרוצה להורגו בידים, כי הוא לא ירד אלא ע"ד שיהיה קרקע מרובה. כדי שישאר מרווח בקרן המש' ופי' אפילו בזמן שיוזל הקרקע הרבה, ועתה רוצה למכור מהם כדי לפרוע למאוחר, ולפי דינו של החכם הנז' היה המלוה המוקדם רוכב על סוס והחזירו על החמור ונטל ממנו הסוס ואין מי שיסכים על זה, ועיין עוד להריטב"א בחי' על כתו' דצ"ו שכתב וז"ל אבל אם טרפו ממנו גובה כל חובו לאלתר ואם יאמר המלוה שיתן לו בכל שנה כדי הפירות ההם במשכו' אחרת, יכול לומר לו דאיהו אדעתא דמשכונ' זו נחית וכו' ע"ש: ואם בנטרפה כתב הריטב"א דגובה חובו לאלתר הגם שהוא לא עשה שום מעשה כל שכן בזה שמכר הוא עצמו דודאי פשוט הוא שכיון שהמעו' עדיין מונחים, המוקדם יגבה חובו תחילה, וגם בכאן תצדק טענה הריטב"א הנז' שיאמר אדעתא דכולה נחית דמי יודע קורות הזמן. ושמא יוזל הקרקע הרבה עד שלא יספיק כולו למחצית המשכו' או לרביע בין בקרן בין בפירות. גם מי יודע שהלוקח ישאר בידו הקרקע ושמא יצטרך וימכור אותו לגוי, ולא ימצא המוקדם ממה לגבות, [וע"ע להרה"ג סימן קמ"ב בכיוצא בזה שכתב וז"ל שכל המשכונ' בע"ח הם וכו', שגם משכונא מלוה היא, ל"מ משכו' יתו' שהיא עכ"פ יפדה דקרויה מלוה. אלא אפי' מד"ס אם עבר זמנה מקרייא מלוה, כדקי"ל לגבי שביעית סימן ס"ז ולגבי בכור סי' רע"ח ע"ש] וע"ע בתשוב' שם סימן שפ"ו לרבני דורו שכתבו דמד"ס הוייא מכר לכ"ע. והביאו ראיה מדברי ה"ה פ"ו מהל' מלוה ולוה ומדברי הרב הנמק"י פ' איזהו נשך ד"ה אית דמפרש דמש' דסורא וכו' וביארו שם הרבנים הנז' דהגם שעושים זמן ג"ך במד"ס, היינו לענין שיש רשות ללוה לפדות אחר הזמן אבל המלוה אינו יכול לכופו לפדות. ואחר הזמן תמשך בני"א, וא"ך אפי' אחר הזמן כמסולק ועומד הוא וכשיבא לפדות הו"ל כקונה ממנו וא"ך לפי זה כיון שלכ"ע דינה כמכר. מי זה אמר ותהי שימכור הלוה קרקע המכור ביד המלו' ויטול דמיו לפרוע בו חובותיו: כ"ש שמשכו' זו של המוקדם היתה של המוריש ומשכו', המאוחרים על היורש. וידוע שאין ליורש ירושה רק אחר פריעת חובות המוריש, וא"ך מה כחו יפה לפרוע למאוחרים שלו בקרקע המוריש. ויניח המוקדם שעל המוריש תלוי באויר. גם הראייה שהביא לדעתו מההיא דמור"ם סי' ק"ד בשם הרשב"א ז"ל עיין להרב הכנה"ג סי' הנז' הגב"י אות א': דעל מ"ש מר"ן שם בתחיל' הסי' שכן פסק הרשב"א סימן אלף קי"א וכו', כתב וז"ל נ"ב הביאה רבינו המחבר סימן זה מחו' יו"ד, אך קשה דרשב"א ז"ל בתשוב' הנז' כתב שהדין עם הב', ושמא דברי הרשב"א הם בשלא הגיע זמן הפרעון של המוקדם בשעת גוביינא אבל אם הגיע זמן הפרעון של המוקדם בשעת גוביינא אע"פ שזמנו של מאוחר הגיע קודם, המוקדם קודם ורבינו בעה"ט איירי בכה"ג כמ"ש הגה"ט אות י"ב. א"ן דרבינו המחבר מבין בדברי רבי' בעה"ט דהיכא דאית ליה פסידא למוקדם. אעפ"י שלא הגיע זמנו אין בע"ח המאוחר גובה אעפ"י שהגיע זמנו: וכבר כתב הרשב"א בתשובה הנז' דבדאית ליה פסידא למלוה המוקדם, אין בע"ח מאוחר גובה אעפ"י שהגיע זמנו ולא הגיע זמן המוקדם וכ"ך הראנ"ח ח"א סי' י"ח, עכ"ל הרב הכנה"ג ובנד"ד תרווייהו איתנהו, הגיע זמנו וכמש"ל, ואית ליה פסידא דמעיקרא הלוה מנה על שוה ק"ק. ועתה רוצה להחזיר המש' הנז' מאתיים על שוה ק'. גם ההיא דסי' קי"א שכתב שאין עליה תשו'. נרא' דאין ממנה ראיה כלל: דהתם מיירי בהגיע זמן המאוחר ולא הגיע זמן המוקדם כמבו' שם בדברי מור"ם. גם שם מיירי בחוב שאין שם אלא שעבוד. אבל בנד"ד כבר כתבנו שהמשכונ' כבר עבר זמנה. וגם כן דינה כמכר וכמש"ל, וכיון שכן מי זה אמר ותהי שימכור הלוה קרקע המכור כבר ביד חבירו ויטול דמיו. סו"ד חזרתי על כל צדדי הפסק הנז'. ולא מצאתי דבר לזכות הלוה בזה. ולפי שאני קרוב כתבתי מה שנלע"ד אם יראה בעיני מורי הוראה היושבים כסאות למשפט והדבר מסור בידם להוכיח בין שנינו, וכאשר יגזרו כן יקום ויש לי עוד ראיות לסתור דין זה מדין מבזבז כידוע לכל באי שער עירנו. ומ"מ לא הוזקקתי עתה לזה עד שנר' דעת החכמים בזה. גם מה שכלל החכם הפוסק הנז' בדבריו שישבע בעל המש' כדי לטרוף. לא ידעתי כיצד עלה ע"ד לסתור מנהגן של ראשונים שנהגו זה כמה בעירנו זאת לדון כהוראת הרב מוהרפ"ת זלה"ה סי' רס"ה. ועוד לו גם כן בתוך תשו' הרה"ג סי' ש": במעשה שהיה בישראל עטייא עם כהר"ר יוסף סוניגו שיש' משכן ביד כהרי"ס ושוב מכרה לאחר ופסק הרב שמוציא מלקוחות בל"ש ואחר שהעלה כן לדינא כתב וז"ל ואין להשתבש ולומ' שכיון שהרי"ס לא אכל פירות זה כמה לא קרינן ביה