דבר שמואל קצז

בדסורה כי רחוק מאד שיכתוב כן לסברא שלא הזכירה בש"ע שלו, כמו אחרים, כי הוא ז"ל לא יעשה כן כלל ואלו הביא אותה סברא והזכירה מיהת יש לדחות כן משא"ך השתא, ומזה נדחה מש' אחרים כיון שאינו נהנה אלא מפירותיה הו"ל כאפותיקי מפי' וכו' ומלבד זה אין לדבריהם אלו שום שורש, כיון שאינו מתנ' אלא על הפירות משא"ך אם נפלה חייב לו אחרת ואין צורך לדחות זה כי דחוי הוא מעצמו. גם הרמב"ן ז"ל לא הביא שום ראיה אלא כדרך שיחה בעלמא משיחת ת"ח לתת הפרש מאיזה טעם נתיר משד"ס יותר מנכייתא ומדברי הרה"מ שנתן טעם אחר כיון שאין ביד המלוה לכופו וכו' נ"ל דלא ס"ל כדברי הרמב"ן. גם מר"ן לא העתיק אלא דברי המגיד וטעמו, ולא טעם הרמב"ן כנר' דלית הלכתא הכי, אלא דל"ש נכייתא בדסורא לענין זה, וכולהו אח' נפי' על הלוה. ובאמת ירא הייתי להכניס ראשי בין ההרים הרמים הריטב"א והרמב"ן עד שמצאתי את שאהבה נפשי רש"י ז"ל להדייא סו"פ מי שהיה נשוי ההוא גברא דמשכן פרדתא לחבריה ליו"ד שנין, וקאי לחמש שנין וכו', אתא לקמייהו דרבנן, כתבו ליה טי' לחמש שנין פירש"י וז"ל שיאכלוה ליו"ד שנין ותחזור לבעלים בלא מעו' דכתב לו במשלם שנייא אלין תפוק וכו' ע"ך הני להדייא דגם דסורא אם נפלה נפלה ללוה ולא ישיב הרמב"ן ז"ל דאיירי ההיא בנכייתא, ומיהו לדעת הגאונים כולם דסוברים דלא הותרה אלא דסורא דוקא ומוכרח לדעתם דההיא בדסו' איירי וכתבי ליה טי' לחמש שנין, א"ך כל הגאונים הסוברים כן סוברים דלא כהרמב"ן, ועוד הוכחה מדברי הש"ע דכיון שפסק כגאונים דלא שרייא אלא דסורא דוקא מוכרח שיסבור דאח' על הלוה דאל"ה יהיה מזכי שטרא לבי תרי, ומ"ש מר"ן ס"ג אחר' נפיל' וכו' יש מי שאוסר היינו שמקבל עליו שלא יפסיד המלוה כלום אפי' פירות וגם אם תפול יפר' השכי', ולזה שפיר אסר מטעמא דיהיב בב"י, דא"ך לא הוי קרוב להפסד כלל וליכא שום תיוהא, דהיי' בעצמו מ"ש הב"י בתחי' הדף, דהתיוהא הוא שיפסיד הנכייתא ע"ש, אבל לגבי קרן בלא תיוהא אח' נפי' וכו' על הלוה ולכשתעיין מ"ש הב"י על דברי הרא"ש והטור תבין זה בנקל, ומדוק' זה מדברי מר"ן שכתב ויש מי שאוסר ואם נתכוון לדברי הרמב"ן כמ"ש הרבק"ש לא הי"ל לו' כן אלא הנ' פסוקה, אלא ודאי כדפי'. וכתבה בשם יש מי שאוסר שהוא ז"ל הקשה עליו דבמש' דסורא שרי אפי' אחר' וכו', וליכא תיוהא משום דעיקר ההיתר תלוי במה שאין כח ביד המלוה לכפותו וכו' כמבואר למעיין בב"י. באופן שדעתי שמש' שנפלה אח' על הלוה וילקח בהם קרקע והלה אוכל פי' עד יפדה כמבו' במציעא דכ"ט ע"ש, וכן ראיתי כתוב שכך היו דנים ב"ד הרא' זלה"ה. אלא שמקרוב נהגו לפשר, ושוב באו אחריהם ותיקנו שתהיה אחר' על המלוה, ולי טובה צפורנן של ראשונים מכריסן של האחרונים עכ"ל. הנך רואה שרבו הסוברים דלא כהרב מהריב"ץ ז"ל באותה תשוב', ואפילו הוא עצמו הלך בשיטתם בתשו' זו והרה"ג זלה"ה דחה דברי אותה תשו' בסתר והוסיף לחזק דבריהם שבתשו' הב' מהגמ' ומדברי מר"ן עצמו כמ"ש והוצרכתי לבאר זה לפי דעת החכם הפוסק שהביא ראייתו משם, אך לקושטא דמילתא אנן בדידן אין לנו עסק בכל זה. ואלמלא חיפש יפה היה מוצא בשכבר רבותינו הרא' עמדו ע"ז בשנת תקנ"ד, וממה שראו שדין זה היה בו מחלוקו' בין חכמי הדורות שיש מהם שהיו אוסרים. ויש שהיו מתירין ויש מפשרים עמדו ותקנו שהקרקע הממוש' כולו משועבד ביד המלוה עציו ואבניו וקרקעו כי ראו שלכל הפנים דיו שלא יפרע משאר נכסים. אבל היא גופה או מה שנשאר בה קיים משועבד בידו, ומהמקום עצמו שלמדו ממנו שהוא אפותיקי מפו' הוכיחו כן, שגם באפותיקי מפורש כל מה שנשאר מהקרקע הרי הוא בידו, דדוקא אם שטפה נהר שנאבד גם הקרקע, הוא דאבדו מעותיו לגמרי: אבל כל עוד שהקרקע קיים או עציו ואבניו: הכל הוא משועבד בידו, כמשו"ח כ"ז בתקנתם ושם ביארו שכן מצאו מבואר ג"ך בתקנה שתיקנו ב"ד שלפניהם, ולבל ישאר מקום לבעל דין לחלוק, עשו מפי' התקנה תקנה ומדבריהם משמע להדייא שלא הלכו כלל בשיטת הרב מוהריב"ץ זלה"ה שבאותה תשו' שסובר שהיא גריעה מלא יהיה לך פרעון וכו', והוייא כאומר לא יהיה לך פרעון אלא מניכוי וכו' שהרי לא הוציאו מהכלל רק שאר נכסים. אבל גופה מיהת משועבד כאלו מכור הוא בידו לגמרי: ומטעם זה ג"ך דאמרינן דהוייח כמכר היו דנים לענין טי', שאם נטרפה מידו חוזר על הלוה כמ"ש הרה"ג בתשו' י"ב, שכתב דאף דבאפותיקי מפו' מבואר בסי' קי"ז ס"א דאינו חוזר מ"מ בנד"ז דמשכו' לא כתב לשון זה ממש. אלא דאנן אמרינן כאלו הוא אפותיקי מפו' לענין שטפה נהר אך לענין בע"ח הרי היא כמכיר' בידו, דלפי האמת מכר הוא, ודינא הוא שחוזר עליו וכו' ע"ש, הנך רואה דאפילו כאפותיקי מפו' לא עשו אותה וכ"ש דלא הוייא כאומר לא יהיה לך פרעון אלא מניכוי, דאם איתא שכן דעתם גם בענין טי' היה להם לדון שלא יוכל לטרוף ואינו חייב לו אלא כשיעור הניכוי מדי שנה בשנה אשר מכ"ז נר' ברור להדייא שבנד"ד אין ראיה מכל מ"ש החכם הנז'. ובלא"ה בנדו"ד נרא' דאפילו חוץ מהתקנה הנז' כ"ע מודו דלא מיקרי כופהו לפרוע כמו שחשב החכם הנז' כי הוא לא דחקו כלל למכור ולא לפרוע רק מעצמו מכר והוא שכפה את עצמו לזה וממילא קא זכי המלוה דכיון שכל הקרקעות היו ממושכנים ביד המוקדם דין הוא שאינו רשאי למכור מהם כלום וכיון שמכר מהם ובאו לדין על זה לפני הדיין על דמי המכר שהיו בעין עדיין מונחים מי יגבה תחילה. היה לו לדיין לדון שהמוקדם יגבה תחילה ועיין עוד בתשו'