דבר שמואל קצו

קרקע המשוע' למלוה שקדם שלא הגיע זמנו לגבו' חובו שאין טעם זה שצריך שבוע' הטיר' מעכב עליו מלמכור וכ"ש אם כבר מכר כנד"ד, ואפי' במבזבז נכסיו שרשאי המלוה ליפרע מלוה תו"ז כמ"ש סי' ע"ג סיו"ד דקדק שם מר"ן וכתב וז"ל וכן הדין בלוה לזמן ובתוך הזמן רואה המלוה שהלוה מבזבז וכו'. ואין לו קרקע וכו' משמע דביש לו קרקע אין גובין תו"ז. וגדולה מזאת כתב מר"ן סימן קי"א סי"ג בהג"ה, לוה שבא למכור קרקעותיו לגוי שלא יוכל המלוה לטרוף אח"ך גובו ממנו ובא למחות המכירה אינו יכול למחות וכו'. והוא מתשובת רשב"א הביאה מר"ן סימן קי"א סוף מחו' ט' ע"ש ועיין מ"ש שם הכנה"ג הגהב"י אות י"ג. ואעפ"י שסיים מור"ם ז"ל ונ"ל דאם נר' לב"ד שלא יהיה מקום לגבות חובו אח"ך יכול למחו' וכו' ע"ש, זהו במוכר לגוי שמחמ' אלמותו לא יכיל למיקם לדינא בהדיה ולהוציא ממנו. אבל במוכר לישר' דציית דינא ויוכל לגבות חובו בזה ודאי כ"ע יודו דאינו יכול למחות וזו ראיה לנדו"ד שאין עליה תשובה, וק"ו הוא. אם בגוף קרקע המשועבד ובלעדו לא נמצא ממה לגבות חובו קאמרי' הכי. כל שכן בנדו"ד שאינו מוכר כ"א המותר וזה ברור לכל חכם ומבין, ועיין בהל' אפותיקי סי' קי"א ס"א וס"ב ובאו"ת שם. באופן שנלע"ד שהדין עם הר"ש הנ"ב בזה, ויש לי אריכות בזה. אלא שאין הפנאי מסכים, וצויי"מ וימ"ן: הכ"ד החו"פ טבת תרמ"ג לפ"ק וקיים וחתום החכם השלם והכולל הדיין המצויין, כמהר"ש משאש זלה"ה. מז) וס"ל נמ"ך. לפי שהחכם הנז' סתם הדברים ביסודות דין זה ולא העלה אותם על ספר צריך אני להרחיב הדיבור בזה לברר הדין לאמיתו לנדון שלפנינו והוא שהנה מר"ן בב"י יוד"ע ריש סי' קע"ב כתב שלדעתו משד"ס היא המותרת, מצד שאין כח ביד המלוה לגבות מחובו כלום ואינה אלא שכירו' גמור, וה"ז דומה למוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג שרשאי לגאולו לפי חשבון הדמים. ולא כמ"ש התוספ' והרא"ש בש"ס שגם במשד"ס יש כח ביד המלוה לכוף ועיקר ההיתר הוא מפני שכתוב במשלם שנייא וכו'. ודעת מר"ן בזה הוא כדעת הרה"מ בשם הרמב"ן, ועי' בש"ך שם ברי"ס הנז'. ומזה נפל ספק לרבותינו הרא' נ"ן. לענין אח' נפילה ושריפה. כי מדברי הרה"מ שמהם מקור דברי מר"ן נובעים נר' שדין אחריות תלוי באינו יכול לכופו דכיון דלאו לגוביינה קיימא בעודה קיימת שאין המלוה יורד אלא ליפרע מהפירות. גם בנפילה ושריפה אינו גובה משאר נכסים. וה"ה באפותיקי מפור' שכותב לו לא יהיה לך פרעון אלא מזו שהדין הוא שאם שטפה נסר אינו גובה משאר נכסים ומדבריו משמע ג"ך שההיתר תלוי ג"ך במה שאין האח' על הלוה אם שטפה נהר ונפקא מינה אם התנו שתהיה אחר' שטיפת נהר על הלוה דמייא להלואה וכ"ך מר"ן שם סי' הנז' ס"ג דאם קיבל עליו הלוה אח' נפי' ושריפה, יש מי שאוסר ומבואר שם בב"י שזה כפי דעת הרמב"ן ומדהביאה מר"ן ש"מ דבשיטתיה קאי. אלא דעכ"ז הוק"ל לרבותינו הא' זלה"ה מדברי מר"ן בח"מ סימן קי"ז ס"ב וז"ל משכונ' אם משכנה לו סתם דינה כאפותיקי סתם. ואם כתב לו לא יהיה לך פרעון אלא מזו דינה כאפותיקי מפו', ומש' דבמש' המותרת לדעתו מיירי. שהיא מד"ס שביאר ההיתר שלה ביוד"ע שהוא משום שאינו יכול לכופו ועלה כתב דבסתם ולא כתב לו לא יהיה לך וכו': גובה משאר נכסי', וא"ך קשה תרתי חדא דביוד"ע מש', דמשד"ס שאינו יכול לכופו דינה כאפו' מפו' אעפ"י שלא פי' בה לא יהיה לך פרעון אלא מזו דהא בהא תלייא, שנית דמדבריו שם מוכח שאם היה דינה שאחר' נפיל' ושריפ' על הלוה או שקי' על עצמו הלוה אחריות בפי' אסור ומדבריו בחמ"ש מ"ש להיפך וביישוב דבריו נחלקו עוד רבותינו הרא' שהרה"ג מוהריב"ץ זלה"ה בתשוב' סובר (הובאה בהעתק תשובותיו שיש לי סי' מ') דדעת מר"ן כדעת הרמב"ן. וכדבריו דביוד"ע ובח"מ איירי במשכנתא בנכייתא והוצרך לבאר דין האחריות לדעת המתירי' אבל מד"ס גריעא אפי' מלא יהיה לך פרעון אלא מזו, והל' כלא יהיה לך פרעון. אלא מניכוי עד תומה, כג' מאות וארבע מאות שנה, והרה"ג מהריב"ע ומהר"ר שלם אדרעי ומהר"א ן' עלאל ומהר"ר שאול אבן דנאן. ועמהם ג"ך הרב מוהריב"ץ זלה"ה בתשו אחרת (סימן רצ"א בהעתק הנז') סוברים דדעת מר"ן ברורה כמ"ש בחמ"ש ובמד"ס איירי דאם לא פיר' לא יהיה לך פרעון אלא מזו גובה משאר נכסים ודלא כהרמב"ן, והאריכו בתשוב' זו להוכיח כן מדברי מר"ן עצמו בב"י ובקצר וביוד"ע אין צורך להעתיק לך כל התשו' בקש תמצא. גם שם ביארו דאפי' לא כת' אח' דינא הכי וכ"ש אם כתב אח' על כל נכסיו מוקמ' וכו' דלאו לענין טי' לחוד נכתבה האחריות, אלא גם על נפיל' ושריפ'. ובשיטה זו קאי ג"ך הרה"ג כמוהר"ר רפאל בירדוגו זלה"ה בחידושיו על הש"ע סימן קע"ב ס"ג ולפי שאינו מצוי כ"ך ביד כל אדם ראיתי להעתיק לך כל דבריו בשלימות, וז"ל שם כדי שיקבל אח' מנפי' יכו' משד"ס שנפלה נ"ל דההפסד על הלוה. וחייב לפרוע לו מיד מעותיו במושלם וילקח בהם קרקע והלה אוכל פי' כאשר היתה בתחי' וראיה לזה דברי הריטב"א ז"ל במסכת מציעא יעו"ש שכ"ך להדייא מהגמ' ודברי הרמב"ן שהביא מר"ן רי"ס קע"ב דמד"ס אח' נפיל' על הלוה נ"ל דלאו הלכתא נינהו, ונר' שגם הסכמ' הש"ע כן היא דבסימן קי"ז הלכות אפותיקי כתב מש' אם משכנה לו סתם דינה כאפותיקי סתם ואחר שלא התיר ביוד"ע אלא משד"ס. ממילא משמע דבח"מ ג"ך איירי