דבר שמואל קפה

דו"ד רק בריוח של סחורות המוקפים עתה בעת פרידתם שהאמודים הרי הם אמודים ויטלו בהם חלקם מושלם וכמ"ש ושיש בהם ספק או ופ' להם כשומת הבטוחים או ימתינו ע"ע גבייתם. ולענין השבועה מאד נפלאתי בדעת כת"ר הרחבה כיצד נסתפק בזה לפי"ז עקרת שבו' השות' מיסודה ומה הועילו חכמים בתקנתם גם אם באנו לו' כן אפי' בשבו' השומרים שגם היא על הספק נאמרה ולא ראינו דאשתמיט שום פוסק לו' כן: ולא נזכר זה רק בשות' שחלקו דלא שייכא תקנת חכמים ולא הוי אלא כשאר תביעת שבו' דעלמא אבל אם הוא מודה בשות' או שיש עדים ושטר פשיטא דלאו כל כמיניה לו' כן. כ"ש שטענתו ע"פ קרוב ונוגע בעדות ומעיד לפנינו עתה ההיפך כיוצא בדברינו אלה מצינו להרב מהריב"ע ומהריב"ץ שנשאלו בקומי' לענין השבוע' וז"ל שאלם הקומי' אם יכולים להשביעם בעלי הסחו' שבו' ב"ב יען שטוענים הקומי' שבעלי הסחו' הרי האמינו אותם במה שנותנים בידם סחו' לימכר וא"כ הרי האמינום לענין שבו' שלא יזקיקו אותם לישבע על טענת ספק ושכן הוא המנהג שאין הקומי' נשבעין. תשובה אין סמוכות לזה מן הדין אלא כל כמה שלא נפרדו זה מזה ועדיין לא נפסק החשבון יכול להשביעם שב"ב לאפוקי אם דקדקו החשבון ולא תבע ממנו שבו' שאין לו עליו כ"א חרם או יגלגל עליו אם יתחייב שבו' ממ"א שלא הכחיד ולא העלים ממנו כ"ז שהיה לו בידו לקומי' ומ"ש שכן הוא נהוג לאו רב טביומי חתו' על אותו מנהג כי אין שחר ולא תבלין כי מהיכן הרגלים לומר שהאמינו לענין השבו' במה שנתן סחו' בידו דא"כ ביטלת תורת שבו' ב"ב: דהא התם נמי כל אשר יש לו נתן בידו וכמ"ש רמב"ם פ"ט מה' של"ו ולא אמרי' הא הימניה וצריך לישבע ע"ט ספק ו עדיף קומי' מניה ומשביעו בעל הסחו' לעולם כ"ז שלא נפרדו זה מזה וכמ"ש ע"ך וחתו' הרבנים הנ"ל. גם מה שכתבתי בפסק הא' דשותף אין מחי' מחי' בחלק חבירו מצאתי סמוכות למ"ש מתשו' הריב"ש סימן תצ"ו והוא דבס"פ השולה גבי נקיטי' בעל בנכסי אשתו בעי הרשאה ואי איכא פירי אארעא מגו וכו' כתב שם רשב"א דדמייא לההיא דפ' מי שהיה נשוי עד וה"ן כיון דאית ליה פירי אארעא הרי הוא כשותף ויכול לדון על הכל יעו"ש. וכיוצא בזה כתב הר"ן ז"ל שם ועכ"ז כתב הריב"ש בסי' הנז' דאע"ג דאיכא פירי אארעא אינו יכול אלא לתבוע בדין זכות אשתו ולא לעשות פשרה ואם עשה אין מעשיו קיימים אלמא אפילו שותף אינו יכול למחול חלק חבירו, וע"ע בסי' קע"ו מחו' מ"ה בשם מרדכי ר"פ הגוזל בתרא ברו"ש שהיו שותפי' בחוב וכו' קבל הערב ותפסו השר והוצרך ר' לפטור החוב כיון שבאונס היה פטור מש' ע"ך, ופסקו בקצר סימן מ"ב מש' דמשום אונס הוא דפטור הא אם לא היה אונס חייב לשלם, וע"ע בשיטה מקובצת פ' הכותב דפ"ה שכתב בשם תלמוד ר"י וז"ל במנכסת שט"ח וחזרה ומחלה אין מחי' כלום שכשם שהיא קונה את החוב בכ"מ שהוא כך הבעל זוכה בפירות הילכך שניהם אינם יכולים למחול זה לפי וכו' ודוקא בשותפות כזו שאין כל א' יכול לברור חלקו אבל שני שות' שיש להם קרקעות או מש' ביחד יכול כל א' למחול חלקו ע"ך הרי דאפי' במבורר חלקו דוקא הוא דיכול וע"ע בתשו' מהרלנ"ח סוס"י קל"ז ומשם יש ללמוד כמה דברים א' דאפי' שותפ' גמו' כל שא' משלשתן לקח לעצמו יותר מהמגיע לו לחלקו דנמצא שזה חייב לשניהם מה שלקח ביותר לא חשיבי שות' השנים כ"ש בב' שהלוו מעות לאחד דאין להם שם שות' כלל ב' שכתב להדייא דל"מ אם לא היה בעיר לוי בשעת מחי' ר' לשמעון אלא אפי' אם היה בעיר וידע ושתק לא הוייא מחילה דכיון דמה שעושה השות' הוא מדין שליחות אנן סהדי דלאו להכי שוייא שליח לתת את שלו לאחרים שלא ע"ד משלחו עד מש', ול"ד לההיא דפרק מי שהיה נשוי דהתם ירד לדין ונתחייב ויכול לו' לו למה באתי וכו' אבל הכא למה היה צריך לבוא שפשו' הוא לו' דאין בו כח למחול מה שאינו שלו ע"ך, הרי מפו' דאפי' היה בעיר אין ממש במחי' גם מדבריו שם יש ללמוד דמעשה השותף לגבי חבירו מדין שליחות נגעו בה: ומסברא דנפשיה כ"ך והיא תשו' הרשב"א להדייא סי' אלף פ"ז שכתב בפי' דלדון עם חבירו שוייה שליח ולא למחול, ודכוותה נמי בשותף זהו הנלע"ד בזה, הצב"י שמואל עמאר: מא) בענין שיעור זמן המצרנות ראינו לב"ד שלפנינו שהיו דנים שתוך כ"ד שעות מזמן הקנין יכול המצרן לסלק הלוקח. ואחר כ"ד שעו' איבד זכותו והרבה פעמים נזדמנתו עם החכם כמהרמ"ת זלה"ה ואמר לי שכך היו דנים ב"ד שלפניו ושכן היה דן הרב אבי"ע זלה"ה בפשיטות ואין פוצה פה. והן עתה ראיתי ונתון אל לבי לדרוש ולתור במנהג זה אם יש לו שורש מן הדין או לא. והנה עיקר דין זה הוא מדברי הרמב"ם פי"ד מהל"ש דין ב' והביאם רבינו הטור בסימן קע"ה סמ"ח וז"ל, בד"א שצריך קנין כשמחל לו קודם שקנה, אבל אם מחל לו זכותו אחר שלקח כגון שבא המצרן לסייע אותו או ששכרו ממנו או שראהו בונה וסותר כל שהוא או משתמש בו ולא מיחה ולא ערער. הרי זה מחל ושוב אינו יכול לסלקו ע"ך ובפי' דברי הרמב"ם הללו פליג מר"ן על הרא"ש והטור שנמשך גם הוא בשיטת אביו הרא"ש כמבואר שם בטור וב"י ע"ש ומ"מ לענין הלכה כולם מסכימים לדעת רב האיי גאון דכיון ששהא שיעור מיזל ואמטויי זוזי במקום דשכיחי ליה לאתויי ומתבעיה בדינא ולא תבעיה בדינה לסלוקיה, תו לא מצי לסלוקיה כי כן היא ג"ך דעת הרי"ף והרמב"ן והעיטור כמ"ש הריב"ש סימן תק"א והרה"מ בפ' הנז' הביא דבריהם הרב"י שם ע"ש וכן פסק מר"ן נ"ך