דבר שמואל קעד

יורש או לוקח ששיעבדו לא אמרינן הכי שם לאו כל כמינייהו לשעבדה, הואיל ובע"ח קודם להם הילכך יטול חצי החוב מלוקח וחצי החוב מהיורש כדרך שהיה גובה מהיורש עצמו שקנאו ממנו הרי להדייא דרבותא אתא לאשמועינן דיכול לגבות מהלוקח אם ירצה כדרך שהיה גובה מהיורש עצמו שמכר לו ולכן סיים הילכך וכו', אבל אם רצה לגבות מבנ"ח שביד הב') נר' שלא דיבר בה מר"ן כלל, וכן נראה ג"ך מדברי הסמ"ע שם סקכ"ב שכתב וז"ל, וה"ה אם חלקו ב' בקרקעו' וקרקע א' הוא כאן במקום מלוה ולוה והב' רחוקה מכאן, דגובה מהקרקע שהוא בכאן דהא יכול לטרוף וכו' ע"ש ומש' שחלקו הקרקעות. זה נטל שבעיר אחרת וזה נטל שבכאן וכן כת' ג"ך הר' או"ת באורים סקכ"ג להדייא ע"ש ואפי"ה גובה כל החוב מא' מהם שבעיר וא"ך ה"ה נמי בשא"א לו לגבו' מזה שמכר וגבה מהב' הכל דטעם א' להם, דאם אינו רשאי לגבות מכל א' כ"א חלקו, א"ך אם כבר חלקו ונטל א' קרקעות שבכאן וזה של עיר אחרת למה יגבה מאחד הכל, ובשלמא גבי לוה כיון שמחוייב בכל לא מצי לדחותו לקרקע שבעיר אחרת כיון שיש לו בכאן אבל גבי יורשים לצד שנא' שכ"א אינו מחוייב כ"א בחלקו, למה לא יגבה החצי מקרקעות שבעיר אחרת דהגט עצמך אם אין ללוה כ"א קרקעו' שבעיר א' האם נאמר שלא וגבה מהם הא ודאי דלא וא"ך ודאי טעמו של הרב הסמ"ע ז"ל הוא מצד שהם במקום אביהם, וכמ"ש הטור ומר"ן וכאלו אביהם קיים דלא מצי לדחותו לשל עיר אחרת וחלוקתם אינה כלום לבגי בע"ח וגובה מאחד הכל, הכא נמי בנד"ז שמכר א' חלקו והב' שפוי הו"ל כאלו אביהם קיים וכאלו זה שמכר חלקו בעיר אחרת והב' חלקו בעיר דגובה הכל מזה שבעיר דכל היכא דאית ליה צער קצת, דיינינן להו כאלו אבוהון קיים, וכן נראה ג"ך מדברי מר"ן דס"ז גבי ירשו שני שדות וחלקום, שכתב שם דלא מצו למימר ליה שיקח מכל א' חצי שדה כיון שהם במקום אביהם, דלצד שנא' אם חלקו למה לא יטול הבע"ח חצי שדה מזה וחצי שדה מזה. דהג"ע אם היה נושא בשנים וכ"א יש לו שדה וחובו של כל א' כנגד חצי שדה היתכן לו' שלא יגבה ממנו חצי שדה זה א"א לומר וא"ך חזר הדין שכל שיש לבע"ח צער קצת דיינינן ליה כאלו אביהם קיים, וכן מש' ג"ך מלשון הפרישה בסימן זה בס"ט דעל מ"ש הט"ז שיקח חצי החוב מהלוקח וחצי מהיורש, סיים וז"ל והיינו דוקא כשיש בחצי שיעור שדה וכו' פ"ש וא"ך מוכרח לומר כמ"ש דהיינו דוקא היכא דאין צער כלל למלוה הא לא"ה דיינינן להו כאלו אביהם קיים ואפי' אם נאמר שבא המלוה סתם לב"ד להגבותו או שלא מצא כדי חובו ביד היורש שלא מכר ובא ליורש שמכר לגבות גם ממנו חלקו ואשמועי' דלא מצי לטעון הנחתי לך מקום לגבות הכל מיורש הב' סו"ס אכתי ראוי לחקור בטעם הדבר דלמאי נפקא מינה רוצה לגבות מחלק היורש שמכר כולו או חציו והלא אדרבא ניחא ליה לגבות מבנ"ח שביד הב' בלי שבועה אם יש נאמנות בשטרו עוב"ך. מלגבות אפילו החצי בשבועה כדין טורף, ואם מצד שזה שנמכר עידית וזה זיבורית: הלא טענת הלוקח כדין שיגבה זיבורית כמ"ש סי' ק"ח סי"ח, ולמה לא יוכל לו' הנחתי לך מקום לגבו' בכולו או בחציו ואפי' אם אין נאמנות בשטרו דהשתא שוים שניהם. מ"מ אם הקרקעו' שוים למה לא יטעון הנחתי לך מקום, ואפי' זו עידית וזו זיבורית למה לא יטעון והנה היה נרא' לומר שעיקר טענת הבע"ח נא יצאה רק מצד שחלקו וכמ"ש שם מר"ן להדייא וחלקום שאם לא חלקו ועדיין כל הקרקעות ביניהם, ומכרו כל היורשים מקצת הקרקעות והניחו מקצת, מצו למיטען הנחנו לך מקום הקרקעות הנשארים בני חורין דכי היכי דבאבוהון קיים הוה מצי למימר הלוקח הנחתי לך מקום, גם במת אביהם ומכרו שניהם מקצת, והניחו השאר בנ"ח הדין כן ומצי לוקח לטעון הנל"מ, כיון דאיכא בנ"ח (וכמ"ש בסי' קי"א סיו"ד ואשמו' התם בסימן קי"א חידושא דלא תימא דרצה מזה גובה רצה מזה גובה, ויכולי' היורשי' לדחותו אצל הלקוחות קמ"ל דלא, דגם שיעבוד היורשים מיקרי שעבוד. ואין נפרעין מהם כל שיש בנ"ח ביד היורשים) וכן אם מכר הא קצת והניח קצת באופן שיספיק חלק הנשאר לחלקו בפר' החוב שהוא מחצה., מצי למימר ליה הנחתי לך מקום לגבות חצי החוב מחצי חלקי בקרקעות שהוא בנ"ה אך עכשיו שמכר אחד מהם כל חלקו ובא בע"ה לגבות אף שדינו בזיבורית וכמש"ל מ"מ אכתי מצי למימר ליה ע"ך לא אמרו שדינו בזיבורית אלא ביש עדית וזיבורית לכולם אבל עכשיו שחלקו חזר החוב על שניהם בשוה. ויקח מזה ומזה ומזלו גרם שחלקו הקרקעות ונטל א' מהם עדית וא' זיבורית ולכן לא מצי למימר ליה הנחתי לך מקום הזיבורית שביד האת הב' שהוא בנ"ח וזהו שבא להשמיענו, אלא דמ"מ אכתי קשה דהתינח לגבי טענת הנחתי לך מקום מצינו תרופה בזה לגבי שבו' מאי איכא למימר דמה לו ליטול בשבו' ואיכא בני חרי ביד היורש הב' ואף את"ל דניחא ליה בעדית טפי סו"ס לא נתנו דבריהם לשיעורין: והיכא דליכא כ"א זיבורות בזה ובזה מה לו לגבות בשבועה ואם תרווייהו בדליכא נא' עוב"ך, ובשניהם נשבע מה חידשו בזה עד שאמרו שהיורש אין שיעבודו שעבוד, הלא בין כך ובין כך נשבע. ויותר קשה אם נאמר דמיירי ביש נאמנות טוב"ך דאם נאמר שמחלק היורש שהוא בני חרי גובה בלא שבועה ומחלק הלוקח גובה בשבועה, ומה חידוש יש בין שיעבוד הלוה לשיעבוד יורשיו והלא אם היה משעבד הלוה היה גובה בשבועה וא"כ מה הועילו חכמים בתקנתם שאמרו שאין שעבודם שעבוד ומה חידוש בזה וראיתי להרב הגדול מוהר"ר רפאל בירדוגו זלה"א, בקצת ליקוטים מועתקים בשמו שכתב, וז"ל הא דקי"ל דאין הנאמנות מועיל לגבי לקוחות כמ"ש בסימן ע"א סי"ט דוקא בלקוחות שקנו מהלוה עצמו אבל