דבר שמואל קסא

ס"ה ומהריב"ל סימן א' ס"י ס"ב דמנהג צריך להיות קבוע והרא"ש כלל נ"ו סימן ז' כתב דלא מיקרי קבוע אלא אם הסכימו רוב טובי העיר עליו, וע"ע למהריק"ו שורש מ"ה ותומת ישרים סי' ר"י ושלטי הגבורים פ' הפועלים ומהר"ר חיים כפוסי הובאו דבריו בתשו' מהר"ר בצלאל סימן ל"א ומשה מלך ח"ג בדיני המנהגות שכתבו דלא מיקרי מנהג קבוע אלא דבר הנעשה בכל יום, מעתה אפי' מי שילמוד משכו' משכי' ויפרש ההיא דסי' שי"ו דלא כמהרשד"ם והרבני' הנ"ל סו"ס מידי פלוגתא לא נפיק, ומצי המוח' לומר קי"ל כמי שמפי ששני החלוקות כתבו הרמב"ם ומר"ן בהך דסי' שי"ו. ולא מצי אמר למה תטרח אלא קודם שהשכיר אבל אחר שהשכיר לא אמרינן, ועיין למר"ן בב"י סוף מחו' ל' שכתב וז"ל דכיון שהוא מוחזק מצי אמר דילמא כהאי פוסק או כהאי פרושה קי"ל, ועל המצרן להביא ראיה וזה כלל גדול בדיני מצרנות זרו הנלכ"ד בזה לאפס הפנאי ולרגל הטירדות הח"פ באדר א' תרמ"ו לפ"ק וקיים. שמואל עמאר. כג) בדין שותפים שהטיל א' מהם לכי"ה ק' דורוס וחבירו אוקייא. והתנו ביניהם שאחר שיטול בעל הק' דורוס דורו א' בכ"ח, יחלוקו הנשאר חכ"ח וכשה"ב כהב'. זה היה מעשה בין שני שותפים. ויש מהחכמים שהורה שזה רבית וחיליה מדברי הרב המבי"ן זלה"ה סימן קנ"ו שכתב מסברא דנפשיה שזה רבית כיון שניכר שהוא קרוב לשכר ורחוק מההפי, ועם שנדון שלנו כתוב בשטר בפי' אחר החלוקה הנז' וכשהב' וכו' דמשמע דקאי על הכל מ"מ אעיקרא דדינא פירכא: דלהדייא כתב הרמב"ם פ"ד משלוחין וכו' דין ג' וז"ל השות' שהטילו לכיס זה מנה וזה ר' וכו' בד"א בסתם אבל אם התנו שיטול בעל הק' ג"ר מן השכר, ויטול בעל הק"ק רביע ואם נפחתו לא יפחות זה שיטול ג"ר השכר אלא רביע ההפסד ויפסיד זה שנוטל רביע השכר ג"ר מן הפחת, הרי אלו חולקין כפי מה שהתנו שכל תנאי שבממון קיים עכ"ל, ופסקו מר"ן בקצר סי' קע"ו ס"ה אלא שבאו דבריו בקיצור לשון ע"ש: וסמך ע"ד הרמב"ם במקורן שמהם נובעים דבריו הללו דסו' הנז' הרי דאפי' יהיה קרוב לשכר ורחוק מההפ' בשות' ליכא לתא דרבית כלל, ועיין ג"ך בש"ך יוד"ע סימן קע"ז סקי"ג פ"ש שכ"ך להדייא והא לך עוד דברי הרב מוהריב"ץ זלה"ה בפס"ד א' כיוצא בזה הובא בתוך שות' הרב מהרח"ט ז"ל וז"ל, וכל זה כתבתי כפי דברי הטוען דלפי דעתו שייך בזה רבית ואף דאיהו שותא דרבנן לא ידע להבחין אם היא קצוצה או אבק, סו"ס תלי"ת כולנו חכמים כולנו יודעים את התורה וראינו שאפילו מי שיודה לדבריו אין כאן קצוצה אלא אב"ר ופרחו כאבק יעלה. אבל אם אמרנו נבוא העיר הערה כל דהו, לקושטא דמילתא אין כאן לא קצוצה ולא אבק שהרי נד"ז הוא שות' וכל מה שהזהירו חז"ל שלא להיות קרוב לשכר ורחוק מההפסד, וכן כל מה שהצריכו לנהוג בענין חלוקת הריוח כגון פלגא באגר ותרי תילתי בהפסד, או פלגא בהפסד ותילתא באגר או שיתן לו שכר טורחו, כל זה אינו אלא בצ"ב כפי פירש"י והרמב"ם והטור שמיד נעשו עליו כמלוה וכן בעיס' דקי"ל פלגא מלוה ופלגא פקדון ומאחר שיש שם שם מלוה בין בכל בין במקצת, צריך לנהוג שיהיה קרוב לשכר ולהפסד ושיחלוקו כמו שהזהירו רז"ל או שיתן לו שכט"ו ויחלוקו בשוה בין בשכר בין בהפסד וכל זה להציל מחשש רבית כיון שיש צד מלוה וכנז"ל אבל בנד"ד שהוא שות' ליכא צד מלוה כלל, אלא הכל פקדון ולא שייך ביה שם רבית כלל וכמו שנתבאר בסימן קע"ז שחשש העיס' אינה אלא בשביל שטורח בחלק הפקדון בשביל חלק המלוה א"ך בשות' דהכל פקדון אין כאן חששא כלל ולפיכך הותרה הרצועה ויש להם לחלוק כפי תנאם בכל אופן שירצו להתנות אפילו בקרוב לשכר ורחוק להפסד: והנה נתבאר בי"ד קע"ז ה' שהמתע' דינו כש"ש בחלק הפקדון ונתבאר בח"מ קע"ו ח' שהשות' ש"ש הן ואם נגנב או נאבד ברשות א' מהם חייב אם לא כששייך שמירה בבעלים הרי שהשותפין דינם שוה לחלק הפקדון שבעיס' ומתברר מזה שבשות' לעולם אין כאן אלא פקדון ואין כאן מלוה כלל אפילו זה מטיל וזה אינו מטיל. דאם איתא דאיכא איזה חלק מלוה בשות' יתחייבו בו גם באונסין ולא ידונו כש"ש. והילך ל' הרמב"ם פ"ד משלוחין וכו' דין ג' דשותפין וכו' ופסקו מר"ן סימן קע"ו ה' אלא שסיים בקיצור ואם התנו ביניהם הכל לפי תנאם בין בריוח בין בהפסד, ולדעת איזהו הנקרא עיס'. ואיזהו הנקרא שות' כתב מר"ן ביו"ד קע"ז בב"י ד"ה ולענין שנים שנשתתפו שאם כל א' הביא מעותיו והא' לבד הוא שמתעסק להרמב"ם פ"ו משלוחין דינו כעיס' לגבי מעותיו של אותו שאינו מתעסק דאילו לגבי מעותיו של המתע' עצמו כמו שירצו לחלוק יחלוקו דלא שייך בהו רבי' כלל אבל לסמ"ג ולהרי"ף בשערים כיון שכ"א הביא מעותיו אע"פ שא' לבדו מתע', אין זה אלא שיתוף וחולקין בענין שירצו ואין חוששין כלל לרבית. והרב במפ"ה י"ד קע"ז סימן ג' פסק כסמ"ג והרי"ף וציין ב"י בשם הרי"ף וסמ"ג וגם מר"ן נר' שהכריע כמותם חדא שהביא דבריהם באחרונה ועוד דהביא דבריהם בלשון אבל והכלל בדברי הפוסקים שבלשון אבל כוותייהו ס"ל והכא בנדו"ד ל"מ להרי"ף וסמ"ג דהוי שות' אלא אפילו להרמב"ם הוייא שות' כיון ששניהם מתס' ותנאם קיים בכל גוונא ואפי' הסך שנוטל זה תחילה ניכר שהוא בשביל מעותיו מה בכך ובלא"ה בלי תוס' שום קרן כמה פעמים מתנים השות' להוסיף לא' מהם סך ידוע לחדש וליכא קפידא כלל. לפעמים מחמת רוב בקיאותו