דבר שמואל קנו

הא' דודאי הש"ע מעתיק דברי הטור הוא וכל סי' וסי' מעתיק בו מ"ש הטור בו ואין מוקדם ומאוחר בהעתקה דאפשר דסי' פ"ב כתבו בראשונה ואח"ך כתב דסי' מ"ו וסי' כ"ט וכמה פעמים כותב בב"י בסי' מוקדם כבר כתבתי עיין סי' מאוחר הא קמן בסי' קנ"ז כתב בב"י כתבתי בסי' קנ"ט וכו' כי כן דרך המעתיק לפעמים מקדים המאוחר וזה פשוט לרגיל בפוס' (א"ה שמואל דבר ה' בפיהו אמת עיין להרב הכנה"ג בחח"מ סימן ג' הגה"ט אות ג' ואות ה' ראיה גמו' לדבריו זלה"ה) ובודאי דלא דק רבינו כ"כ או הו"ל בעיניו ספיקא דדינא ולכן הנר' בעיני פשוט לומר דסמי חדא מקמי תרי וכ"ש שמצינו להרב הכהן הגדול שהכריע בראיות ברורות כדברי האומרים דתנאי היו דברינו אינם נאמנים וכן הכריעו מהרש"ל והרדב"ז כמ"ש בשמם הרב הכנה"ג אות ע"ד ולקוצ"ד נר' שאין לנטות מדברי' יו"ש שאם עמדנו על הענין רובא דרובא קיימי בסברא זו דאינם נאמנים והם עמודי הוראה רש"י הרמב"ם רמב"ן הנמק"י הריטב"א ור"י ושאר מפרשי' אלו שהביא הש"ך ועוד הביא הב"י סי' כ"ט תשו' הרשב"א מסכמת לדברי האחרונים שזכר ר"ן הרי יו"ד גדולים מעמודי הוראה מסכימים כן והסוברים להיפך הם ר"ה והר"ן ובעה"ת שהביא הטור בסי' פ"ב וכיון דמר"ן לא הכריע ואדרבא מדבריו בסי' כ"ט ומ"ו נרא' כדעת האומרים דבתנאי אין נאמנים, ומצינו רבים על חד תלת סוברים כן יש לדון כן הלל"מ אפילו להוציא עכ"ל הרב הנז' זלה"ה הצריך וכן העלה ג"כ הרב אביר יעקב זלה"ה בתשוב', וגם מהרשב''ו זלה"ה חזר והסכים למ"ש הרב הנז' ולשנאת האריכות לא העלתי דבריהם על ספר כיון שכל דבריהם בשיטת הרב הנז' זלה"ה. ואנא זעירא אחר נשיקת עפר מתותי כרעייהו דקדקתי בדברי הרב הסמ"ע בפו"ד סימן מ"ו וראיתי שדעתו להיפך ויען שהכלל בידינו שקבלת אבותינו ורבותינו היתה על מר"ן ואחריו מור"ם ואחריו הרב הסמ"ע וכמש"ל הרב הנז' עצמו לכן אפי' מי שירצה להכריע נגדו אין שומעין לו בשכבר הורה זקן כ"ש שכמה גדולים קיימי בשיטה זו, ועיין להרב הכנה"ג סי' כ"ט הגה"ט אות כ"ג על מ"ש הטור בשם אביו הרא"ש דבתנאי שומעין לו כתב וז"ל מבואר הוה שדעת הרא"ש ז"ל דנא' אפי' בשכת"י יוצא ממ"ה וכמ"ש רבינו ב"י ז"ל וכ"ך רבינו בעה"ט בסי' פ"ב ס"ב בפי' ויש לתמוה וכו' ושוב כתב שראה להרב מהר"ש טאייטאצאק והרש"ף וסמ"ע ומהר"מ די בוטון והר"ש כיון בביאורו ובתשו' שכתבו דמ"ש הטור בסי' מ"ו שהרא"ש הסכים לס' הא' (שהיא שאם כת"י יוצא ממ"א אינם נאמנים) לענין מו' קאי ולא לענין תנאי גם בסימן מ"ו אות ע"ד מהגהב"י כתב שלענין הלכה. הסכמת הר"מ לשקאר בסימן ל"ד כהריב"ר בשם רב האיי דאפילו כת"י יוצא ממ"א נאמנים וכן היא הסכמת מהריב"ל ומהר"ש טאייטאצאק הובאו דבריו בהרש"ך ח"א סימן י"ב כתב דבר שמואל (לה) 35 ג"ך מי יוציא ממון נגד רב האיי והריב"ר וכ"ך מהראד"ב ובעל משפט צדק, ולא הביא החולקים ע"ז בפשיטות כ"א רש"ל והרדב"ז וע"ע בסימנים הללו חילוקי דינים שיש בזה בדברי הפוס' וכיון שדברי הטור ומר"ן מסופקים המע"ה זהו הנלע"ד בזה להלכה ולא למעשה. ושו"ר להרה"ג בתשו' סי' קכ"ו שפסק להדייא כההיא דסי' פ"ב דנאמנים עידי השטר עצמן וכתב שכן הסכימו הב"ד שלנו ושל ראבט ותיטוואן ע"ש, ובחיבורו לא דיבר כלל מזה כנר' שלא רצה להכריע בין ההרים הרמים הללו והרב המבי"ן בנו כתב כדעת הסמ"ע ע"ש בסי' מ"ו. גם הרב מוהרפ"ת זלה"ה סי' ק"ט הגם שפלפל בזה ורצה לחלוק ע"ד חו"ר רבאט שהסכימו דנאמנים וחילק בדברי מר"ן דסי' מ"ו וכ"ט לסי' פ"ב שוב כתב וז"ל ומ"מ למיחש מיהא לסתמא דדינא דסי' פ"ב חיישי' ומדברי מר"ן אין להכריע. ומעתה נלכה נא אחרי הגדולים וכיון דאשכחנא לה תלייא באשלי רברבי ואין מי שיוכל להכריע ביניהם לכן דינא הוא דמוקמינן לממונא בחזקת מריה ויכול המוח' לו' קי"ל כרב האי והריב"ר והרא"ש וסיעתם, ח"ל הרב המאסף סי' מ"ו או' ע"ד וכו' ע"ש. וגם הרה"ג עצמו אף שראיתי לו במ"א שרצה גם הוא לחלק מ"מ כיון שראה שכל חכמי המערב הסכימו להלכה ולמעשה כההיא דסי' פ"ב כתב גם הוא בקצרה בתשו' דנאמנים וכהסכמת חו"ר המערב באופן דקם דינא דנאמנים אף אם כת"י יוצא ממ"א. גם לענין האומדנא מצאתי תשו' אחרת להרה"ג זלה"ה סימן רפ"ד שכתב וז"ל וזה שאנו דנים שיחזיר הלוקח למוכר כדי לעלות לא"י ואין אנו מדקדקים כלל אם פי' בשע' המכי' או לא וכן מפורסם לכל וכן עמא דבר הוא מט' ההג"ה שסיים מור"ם וז"ל: מיהו אי איכא או"ד בטל המקח ובאמת תמיד הוה קשייא לן, דלכאורה נר' דמר"ן פליג על סברא זו של ההג"ה שהרי מר"ן כתב להדייא ואעפ"י שנראין הדברים שלא מכר אלא לעשות כך והיא האומדנא שכתבה ההג"ה ואיך כתב מור"ם דבריו על הש"ע שנר' שגם הש"ע מודה. ומוכרחים אנו לתרץ שהאומדנות אינם שוים וגבוה מעל גבוה בהם ואומדנא שכתב מור"ם היא אומדנא דמוכח טובא ונראין הדברים שכתב הש"מ היא אומדנא ולא כ"ך עכ"ל, ודבריו ז"ל אמת ופשוט הוא שיודה מר"ן באומדן דמוכח שאפי' לא פי' להדייא דנין עפ"י האומדנ' כמפו' בסי' רמ"ו ובסי' ט"ו ס"ג ובסי' ס"א ס"ט וסי' צ"ח ס"ב ובדוכתי טובא וע"ע להרב הרשב"ש בן הרשב"ץ בסי' שפ"ז שהאריך גם הוא בענין זה. גם פה נמצא מקום חלק מעט מזער: כ) בדין מלוה שתבע לערב לפרוע לו מלוה בשטר שנושא בו והלוה אינו מצוי בעיר והערב טוען