דבר שמואל קנה

דמעקר סהדותא כגון שאין בידו לקיים התנאי, או שעבר זמנו של תנאי אבל בתנאי דלא מיעקר סהדותא נאמנים ע"ך, הרי דשני סוגי תנאי הם, יש תנאי שעוקר העדות ויש שאינו עוקר וא"ך אפשר לומר דמר"ן ז"ל אף שסובר כרמב"ם דבתנאי אין נאמנים, נראה ישר בעיניו לחלק בין תנאי לתנאי ולכן בסימן מ"ו דקדק ואמר אין נאמ' בשו"ד שיאמרו לבטל השטר ואפי' תנאי וכגון תנאי שא"א להתקיים כמ"ש הרדב"ז חוץ מלו' מודעה שאינה מבטלת השטר כלל וה"ה תנאי דלא מעקר סהדותא דכמודעה דמי ולא הכניסו בכלל חוץ וכו' דממילא הוא מובן מרישא דקאמר אין נא' וכו': שיאמרו לבטל השטר וכל שאינו מבטל השטר כמו' או תנאי דלא מעקר סהדותא נאמנים וביה איירי מר"ן בס' פ"ב עכל"ה ודברים הללו נגלו לעיני הרב מהרפ"ת זלה"ה ולא נר' בעיניו: וסתר גם דברי ר"מ רבק"ש מדברי הרב מו"א זלה"ה שאחר שהעלה דדברי הסמ"ע דחוקים ואמת הוא שדברי מר"ן סתרי אהדדי, ועיקר כדבריו דסי' כ"ט וסי' מ"ו שוב כתב וז"ל גם בדברי ר"מ רבק"ש לא מצאתי מנוח דכתב וכו' והוא תימא, ותחי' נבין לשון מר"ן דסימן פ"ב שכתב דאפי' כת"י יוצא ממ"א נאמנים לומר תנאי היה ונפטר הלוה בלא שבועה וכתב הש"ך ס"ק ל"ג דטעמא למיפטר בלא שבוע' משום דהלוה מוכן לקיים התנאי, א"ן שיש עדים ג"ך שקיים התנאי, עכ"ל הב"ח ויותר נראה וכו' ע"ש, והדברים תמוהים דאי מיירי בשהלוה מוכן לקיים התנאי מאי האי דקתני ונפטר הלוה בל"ש מה שבועה שייכא כאן: וגם דברי הש"ך קשים לשמוע. דמר"ן איירו הכא בתנאי שעל הלוה לקיימו כמו שכתוב בראש הסי' ויותר נראה לפרש מה שפירש בו אבא מארי זלה"ה הכ"מ. דהכא מיירי ארישא דדינא שהמלוה כופר בתנאי והו"ל כמודה שקיים התנאי אלא שאומר שלא היה תנאי בדבר,, וכיון שעדים מעידים שהיה תנאי פטור בלא שבועה אף על הקיום דהו"ל כמודה בקיום עכ"ל וכן נראה להדייא מלשון הטור שכתב וז"ל ואם יש עדים ללוה שבתנאי נעשה ואין המלוה מודה לו מקבלין וכו' מדקדק לו' ואין המלוה מודה לו דפשיטא הוא דאם מודה עדים למה לי אלא כוונתו ליתן טעם על פיטורו מהשבועה לגמרי אף על הקיום וכמ"ש אבא מארי זלה"ה ואף מדברי מר"ן הדבר פשוט שהוא כן דבשבועה שחייבו היכא שהודה, פיטרו היכא שלא הודה ובאו עדים וזה ברור וכיון שכן אין חלות לחילוקו של ר"מ רבק"ש דגם בעדותם דהכא בסימן פ"ב מבטלין השטר לגמרי והו"ל כההיא דסי' מ"ו ואין טעם לחלק ביניהם עכ"ל הרב מוהרפ"ת זלה"ה ודבריו ז"ל מבוארים דכוונתו לומר דכי היכי דבסי' מ"ו העדי' עצמן מעידין על הקיום כן נמי הכא ע"י שאינו טוען עליו המלוה שעדיין לא קיים התנאי ואינו טוען אלא על גוף התנאי עצמו שלא היה כלל, הוי כאלו המלוה מודה לו שקיים התנאי וע"י עדות (34) העדים שהעידו שהיה תנאי מיפטר הלוה משבוע' גם על הקיום. נמצא שבהצטרף העדות עם דעת המלוה הוי ממש עקירת השטר כההיא דסימן מ"ו שמעידין ג"ך שלא נתקיים ואפי"ה קא' הכא דנאמנים וסתם אין נאמנים. וא"ך אין חלות לחילוק ר"מ רבקש זהת"ד בקצרה, ועם היות שעד עכשיו יכול הדוחה לדחות דשאני עקירת השטר ע"י העדים עצמם מעקירתו ע"י כוונת המלוה ושאני הא דסי' פ"ב דעדים מיהת אינם מעידים רק שלא היה תנאי מ"מ אין הכרח שהרי ממ"ן בהצטרף עדותם עם כוונתו נעקר השטר דאי לאו עדותם לא היה נגמר הענין לעקור השטר, ואפי' הכי כתב דנאמנים וא"ך על כרחך לומר דאין חלות לחילוק ר"מ רבק"ש: ושו"ר להרה"ג זלה"ה בפס"ד אחד שנתעורר גם הוא בזה ואחר שהביא דברי הסמ"ע הנ"ל כתב וז"ל ולא נעלם הדוחק הרב שיש בתיבות אלו דוחק אחר דוחק דפשיטא דמילתא ורהיטא דלישנא הוא שאינם נאמנים בשו"ד שיאמרו חוץ מלומר בפנינו וכו' וכל היכא דתני חוץ משמע ודאי דדוקא מודעא כפשוט בגמ' על לשון התנאים וזה פשוט וברור מאד, עוד גם מל' הטור שתחי' כתב וז"ל העדים שאין כת"י יוצא ממק"א וכו' ואומרים מיד תכ"ד אנוסים היינו וכו' או תנאי וכו' הרי אלו נאמנים ואם כת"י יוצא ממק"א בכל דבר אין נאמנים ור"ן כתב דבמו' נאמנים אפי' בכת"י וכו' ושוב הביא סברת הר"י ברצלוני בשם רב האיי דבתנאי נאמנים הרי להדייא שג' סברות הם. סברא ראשונה בכל דבר אין נאמנים ור"ן הוציא מכלל זה מו' וס"ל דנאמנים והר"י בר' הוציא גם התנאי ואם מר"ן דעתו לפסוק כסברת הריב"ר הי"ל לבאר בפי' חוץ מתנאי ומו' אלא ודאי דמר"ן לא העתיק כ"א ב' הסברות הא' והב' דר"ן והג' לא העתיקה משום דלא ס"ל שכ"כ בב"י במסקנת דבריו דרמב"ם כתב כהכרעת הרמב"ן דאין נאמנים בתנאי ובודאי שדבריו כפשוטן, דאין נאמנים בשו"ד חוץ ממו'. וראיה עוד לזה שלא כפי' הסמ"ע ממ"ש מר"ן בראש דבריו וז"ל עדים שאין כת"י יוצא ממק"א ואמרו וכו' או תנאי וכו' הרי אלו נאמנים והדיוק מבואר ופשוט כפי"ה ומוכרח מאד הא אם כת"י יוצא ממ"א אינם נאמנים בתנאי שזכר בתחי' דבריו, ולא הוציא מהכלל רק מה שהוציא בפי' כמ"ש חוץ מלומר מסר מו' אבל כל שלא הוציאו בפי' נלמדנו מראש דבריו וזה פשוט ומדוקדק וכו' ועל כן נר' ברור שלענין מעשה אין לדון בזה אלא כדין ספק. ואם המצא ימצא איזה הכרעה מהאחרונים אזלינן בתרה אחר דבש"ע שעליו אנו סומכים לא הכריע בזה רק שבשני המקומות כתב דאין נאמנים בתנאי דהיינו בסי' כ"ט ומ"ו ובסי' פ"ב כתב דנאמנים: והנה ודאי נוכל להכריע דסמי חדא מקמי תרי ולא שייך בזה לומר דאזלינן בתר דבריו האחרונים דזה אינו עיקר כלל וכ"ש בפוסק שמקצר ומעתיק דברי הא'