דבר שמואל קנד

אאנוסים וכו' ולא אתנאי ודלא כמשמעות מר"ן שם דקאי אכולהו אדרבא טפי היה ליה לחלק בין תנאי לתנאי דהיינו בסי' מ"ו איירי גם אתנאי היו דברינו ומיירי שהעידו עידי השטר אחר שקיים התנאי ולכן אינם נאמנים ובסי' פ"ב איירי שהעידו קודם קיום התנאי דנאמנים. הא ודאי שמתוך שראה דברי מר"ן דסי' פ"ב דאיירי אפי' אחר הקיום לא מצא לחלק כן בדבריו, ועל כרחך לומר דבין העידו קודם בין העידו אחר נאמנים ואף שהעידו אחר קיום התנאי דנתבטל השטר לא דמי לאנוסים שמבטלי' ג"כ השטר דהתם בדבריהם שאומרי' אנוסים מבטלים גוף השטר לגמרי ובתנאי היו דברינו בדבריהם מיהת שאומרים שאם יעשה כך יתבטל השטר ואם לאו יתקיים מקיימים אותו לצד אחד ואנו הם שמבטלים בכל אופן מצד שקיים תנאו. ומדי עוברי בסימן פ"ב ראיתי להרב הש"ך שאחר שהביא דברי הב"ח הנ"ל יישב הוא ז"ל באופן אחר וכתב וז"ל ויותר נר' לפרש דמיירי בתנאי שעל בעל השטר לקיימו בקום עשה וכו' ע"ש. ואחר נשיקת עפר וכו' לא זכיתי להבין דבריו דמר"ן שם איירי בתנאי שעל הלוה לקיימו, כמ"ש בתחילת הסעיף טען הלוה שהשטר נעשה על תנאי שאם אקיימינו אפטר ובזה לדברי הש"ך על הלוה להביא ראיה שקיימו ולמה כתב מר"ן דנפטר בלא שבוע' ודו"ק שבתי וראה עוד, דחילוק זה של הידיד, מצאתי לו דוגמא בדברי הכנה"ג בסי' כ"ט הגה"ט אות כ"ה שכתב שהרדב"ז ח"א סימן קצ"ח כתב דאם כת"י יוצא ממ"א אינם נאמני' בתנאי שא"א להתקיי' דמיעקר סהדותא כגון שאין בידו לקיים התנאי או שעבר זמנו של תנאי אבל בתנאי דלא מיעקר סהדותא נאמני' עכ"ל ובסי' מ"ו אות ע"ב מהגב"י כתב ולענין הלכה הסכמת הר"מ אלשקר בסי' ל"ד כהר"י ברצלוני וכן נר' הסכמת מהריב"ל ספ"ב סי' ה' אבל רש"ל סי' ע"ד כתב דאינם נאמנים וכן כתב הרדב"ז ח"א סימן קצ"ח ומהר"ש טאייטאצאק הובאו דבריו בהרש"ך שכתב מי יוציא ממון נגד רב האיי והר"י ברצלוני דעתו ז"ל לומר דכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא המוציא מחבירו עליו הראיה, וכן כתב מהרדא''ב סי' צ"ו ובעל משפט צדק ח"א סי' ס"ה הרי דאפילו יש מי שסובר כן שהוא הרדב"ז עכ"ז לית הלכתא כוותיה. גם מדי עוברי ראיתי בדברי חו"ר צפרו יע"א מקום עיון בענין זה דתנאי היו דברינו: וראיתי לכתוב כאן מה שעלה במצודתי בו וזה החלי וה' אלדים יעזר לי כתב מר"ן בסי' מ"ו סעיף ל"ז דעדים שאין כת"י יוצא ממ"א ואמרו כת"י הוא זה ואמרו בתכ"ד אנוסי' היינו וכו' או תנאי היה וכו' הרי אלו נאמנים ואפילו ע"א אומר לא היה תנאי וע"א אומר היה נאמן ואין כאן אלא ע"א ואם כת"י יוצא ממ"א או שיש עדים שזה כת"י אין נאמנים בשום דבר שיאמרו לבטל השטר חוץ מלומר בפנינו מסר מו' הרי להדייא דאם כת"י יוצא ממק"א אף אם שניהם אומרים תנאי היה אינם נאמני' וכ"ש אם א' מהם הוא שאומר בתנאי היה דלא מהני. והנה בענין התנאי מצינו למר"ן ז"ל סתירה מבוארת מדבריו כאן לדבריו דסי' פ"ב דשם כתב דאפי' כת"י יוצא ממ"א נאמנים לו' בתנאי היה והוא היפך מ"ש כאן דבשכת"י יוצא ממק"א אין נאמנים בשו"ד חוץ מלומר וכו' ומשמע דקאי גם על התנאי. גם בסימן כ"ט כתב דאין העד יכול להוסיף בעדותו תנאי ע"ש וביאר שם הרב הסמ"ע ז"ל סק"ה דמיירי כשמעידין ע"פ בפני ב"ד או בשטר וכת"י ניכר ויכולים לקיים חתי' וכו' ע"ש באופן שהסתירה מבוארת מסימן מ"ו וסימן כ"ט לדבריו דסימן פ"ב והרב הסמ"ע ז"ל כבר נתעורר בזה. בסימן מ"ו ס"ק ק"ג ויישב דלא קאי אין נאמנים דקאמר בסימן מ"ו אלא אאינך שמלבד התנאי אבל על התנאי נאמנים וההיא דסימן כ"ט איירי בעדות בע"פ ואמת שדבריו ז"ל בזה דחוקים דדברי מר"ן דסימן מ"ו הם דברי הרמב"ם פ"ג מהל' עדות ושם כתב בפי' לענין התנאי שאין נאמנים אלא באין כת"י יוצא ממ"א, וא"ך אם דעת מר"ן לחלוק על הרמב"ם בענין התנאי, הי"ל לפרש ולומר אין נאמנים בשו"ד חוץ מלו' בפנינו מסר מו' או היה תנאי גם מה שפיר' דההיא דסימן כ"ט מיירי בע"פ דוחק וכבר נתעורר בזה הרב הש"ך ז"ל סימן מ"ו ס"ק י"ו ודחה דברי הסמ"ע ז"ל וכתב שהאמת הוא שדברי מר"ן סותרים וצ"ע ומלבד דברי הש"ך אכתי יש לדקדק בדברי הסמ"ע דהוא עצמו ז"ל כתב בסימן כ"ט דאיירי כשמעידין בע"פ או בשטר וכת"י ניכר, ומש' דהתם נמי איירי בשכת"י יוצא ממ"א ואפי"ה כתב דאין נאמנים, וא"ך איך מיישב ההיא דסימן כ"ט בעדות בע"פ. גם הר"מ רבק"ש נתעורר בסתירה זו בסי' פ"ב והנר' מדבריו ז"ל שלא נר' בעיניו גם הוא דברי הסמ"ע ויישב הוא ז"ל דבסי' פ"ב איירי בשאינם מעידים שלא נתקיים התנאי רק מעידים על התנאי ובסימן מ"ו איירי בשמעדים גם כן שלא נתקיים התנאי וכוונתו לומר דהיכא דמעדים גם כן שלא נתקיים התנאי עוקרים השטר לגמרי בעדות זו ולכן אינם נאמנים וכשאינם מעידים שלא נתקיים רק מעידים שהיה תנאי אינם עוקרים השטר בעדות זו ונאמנים, ועפ"י דבריו הללו כתב מהרשב''ו זלה"ה וז"ל, ולפי"ז נוכל לומר דהרמב"ם עצמו דס"ל דאינם נאמנים לומר תנאי היה וכו' היינו היכא שעוקרים שטר בעדות זו אך אם אינם עוקרים אלא שאומרים שהיה תנאי, גם הרמב"ם יודה דנאמנים, וכן י"ל בההיא דהכנה"ג סי' כ"ט הגה"ט אות כ"ה וז"ל, שטר שאין בו תנאי ועדים מעידים ע"פ שיש בו תנאי. נראה מדברי מהריב"ל ס"ב ס"ה דנאמנים והרדב"ז ה"א קצ"ח כתב דאם כת"י יוצא ממ"א אינם נאמנים בתנאי שא"א להתקיי' דמעקר