דבר שמואל קמח

לדברי מור"ם הללו, והוכיחו כן מדקדוק דברי הרא"ש כנ"ל והרב מוהרפ"ת זלה"ה שרצה להוכיח שלא כדע' מור"ם כתב לו הרה"ג הנ"ל זלה"ה דחורפיה אחליה לשבח שבזמנינו זה החולק על האדירים הללו כחולק על הש"ס. בשכבר קיבלו עליהם אבותינו ורבותינו הוראת מר"ן ואחריו מור"ם בדבר שלא ג"ד בו מר"ן בקצר ואחריהם הסמ"ע ז"ל ועיין ג"כ בסמ"ע סק"ז עכ"ל גם הרב מוהרי"ט זלה"ה בגיליון הש"ע שם סימן הנז' ס"ג כתב וז"ל וה"ה באומדן דמוכח מחזיר לו דמיו וכמ"ש מור"ם לקמן. גם מדברי הכנה"ג אות כ"ח מהגה"ט מוכח להדייא דאומדן דמוכח הוי כג"ד ומבואר שם להדייא דכל היכא דאיכא אומדנא דמוכח או ג"ד לא בעינן תנאי כפול ששם כתב וז"ל אמר המאסף בעל משפט צדק ח"א סי' נ"ח הקשה על רבינו בעה"ט דלפי דעתו דס"ל דבעינן ת"כ בין בדיני ממונות בין באיסורא היאך כתב וצריך לחלק בין התנה מוכר להתנה לוקח אפי' התנה לוקח לא הוי תנאי מאחר שלא כפל, וכה"ג תמה על הרא"ש ז"ל ע"ש והוסיף לתמוה עליו דאיך הביא בהלכותיו עובדא דההוא ש"מ דאנגיד ואתנח כיון שהוא פוסק כר"מ דבגיטין וקידושין בעי תנאי כפול ע"ש שהאריך בזה ונ"ל שאין כאן קושי לא על הרא"ש ולא על רבינו בעה"ט, דהרא"ש ז"ל סובר דהלכה כר"מ דבכל מקום בעי תנאי כפול וה"מ היכא דליכא אומדנא או ג"ד אבל היכא דאיכא אומדנא או ג"ד לא בעינן תנאי כפול וכדמוכח ההוא עובדא דהוה בעי למיסק לארעא דישראל וס"ל להרא"ש ז"ל דג"ד או אומדנא מהני אפי' בגטין וקידושין ולפיכך הביא בהלכותיו הנהו תרי עובדי א' בענין ממונא וא' בענין איסורא משום דבהנהו עובדי מיירי שבתחי' הקנין לא פסקו באחריות בעובדא דממון ובעובדא דגיטין נתרצה לתת גט בלא תנאי אבל אם בעובדא דממון אמר המוכר ללוקח קנה לך שדי ואי מטרפי לך מגבינן וכו' ובעובדא דגטין אמרה קודם שנתרצה אעפ"י שלא כפל תנאו תנאי גמור הוי משום דאיכא ג"ד גם דעת בעה"ט ז"ל לחלק בין היכא דאיכא ג"ד להיכא דליכא ג"ד וכמ"ש לפנינו בס"ד אלא דס"ל דלא מחלקינן בין היכא דליכא ג"ד להיכא דאיכה ג"ד לענין ת"כ לא בממון ולא באיסורא ולכן בד"מ כתב דהיכא דאיכא ג"ד לא בעינן ת"כ אבל בגיטין וקידושין השמיט ההוא עובדא דפ' אז"ן עכל"ה. גם בהגב"י אות כ"ו כתב וז"ל היכא דאיכא אומדן דמוכח או במעשיו מוכיחים אפילו למאן דבעי' תנאי כפול הכא לא בעי' תנאי כפול מוהריב"ל ח' ג' סימן ס"ג וקי"ד ובחי' קידושין למורי הרב ז"ל עכ"ל ובנ"ד אין לך אומדן דמוכח גדול מזה שהדבר ידוע ומפורסם לכל שלא קנו אלא ע"ד למכור בהאלקונט' ולהרויח ולא ע"ד שתתבטל האלקונט' וישרפו הסחורות דלא שדי איניש זוזי בכדי והוא הדבר עצמו אשר דבר הרב בעל נתיבות משפט, שהביאו חו"ר צפרו יע"א שגם שם לא היה ג"ד בשעת מעשה אלא אומדן דמוכח וע"ע להרב מוהרשד"ם סימן דבר שמואל (לג) 33 שצ"ז שנשאל גם הוא על כיוצא בזה ובתוך תשובתו כתב וז"ל וראיתי מה שהביא בב"י מוכר שו"ד וג"ד שרוצה ולהוליכו וכו' והדברים ק"ו אם בשביל דהוזל יכול לחזור בו ולבטל המקח בשביל חשש הפסד כהכא עאכ"ו, ואחר שבאנו לזה הנני בא למ"ש הטור חומ"ש סי' ר"ח וז"ל ומיהו יש דבר שא"צ להתנות כההוא דזבין וכו' עד אמר בשעת המכר שלדעת כן הוא מוכר ולא עלה לא נתקיים המקח אעפ"י שלא התנה ופרש"י ז"ל דוקא במוכר קרקעות אבל מכר כל מטלטליו וכו' המקח קיים לפי שאדם מוכר מטלט' וכו' וכזה חזר וכתב למטה בשם ר"ח דלכאור' נר' דדוקא בקרקע מהני ג"ד אבל במטלט' צריך ת"כ וא"כ נר' שיאמר האומר דכיון דנד"ד הוי מטלט' צריך ת"כ, מ"מ נרא' בעיני שהדין עם הלוקח וטעמא מאי דאיכא פלוגתא בהא דאמרי' דבעינן ת"כ בכל מילי בגיטין וקידושין ודיני ממונות ואיכא מאן דאמר דבדמ"מ לא בעי' ובנ"ד מצי הלוקח לו' קים לי כהני רבוותא דסברי דלא בעי' וא"כ המקח בטל עוד טעם ב' שהרי כתב הטור וטעמא דמ"ד דבמטלטלין לא מסני ג"ד לפי שאדם מוכר וכו' אבל בנדון כזה פשיטא ופשיטא לי מביעתא בכותחא דאין אדם לוקח מטלטלין לשולחם על פני המים וכו' עכל"ה. והוא להדייא כמו שכתבנו דבלוקח מהני ג"ד מתרי טעמי אם מטעם דאין אדם לוקח מטלטלין וכו' ואם מטעם קי"ל ולדידן דגרירי בתר דברי מור"ם לא איצטריכנא אפי' לטעם קי"ל דהוא ז"ל לא איצטריך ליה אלא מצד שהוא מכת תופשי דגל הקי"ל כידוע גם לענין החיוב שנתחייבו ב' הכתות זו בסך מה לכשתחזור אחת מהם הדבר פשוט כמ"ש חכמי צפרו יע"א שכיון שהתנאי היה בחוב אם חזרו בעוד האלקונט' פשוט הוא דפטורי' מהחוב שהרי לא חזרו רק אחר שיצאה האלקונט מתחת ידם ואף שבשטר שהוציאו הלוקחי' לא היה כתוב בו בעוד שהאלקונט' בידם הרי כותבי השטר ביררו שהיה אצלם במזכרת אלא שזו פליטת הקולמוס כמ"ש אצל הלוקחים בכת"י העדים בביאור דבריהם. פש גבן לברורי כיון שכבר יצא השטר מתחת ידי העדים אם מיקרי בזה חוזר ומגיד או לא. והנה בענין תנאי היו דברינו מצינו למר"ן ז"ל סתירה מבוארת מסי' מ"ו סל"ז לסי' פ"ב סי"ב וכבר העיר ע"ז הרב הסמ"ע בסי' מ"ו ס"ק ק"ג ע"ע ועי' בדבריו בפרישה ודרישה סי' מ"ו ע"ש באורך ולסוף העלה דבתנאי היו דברינו לא הוי חו"מ ולפי הכלל שבידינו קבלת אבותינו רבותינו היתה הוראת מר"ן ואחריו מור"ם ואחריו הרב הסמ''ע וכמ"ש לעי' משם הרה"ג זלה"ה וכיון שכן אפי' מי שירצה להכריע הכרעה אחרת נגד הרב הסמ"ע אין שומעין לו בשכבר הורה זקן כ"ש שכמה גדולים קיימי בשיטתיה עיין להרב הכנה"ג סי' כ"ט הגה"ט אות כ"ג דעל מ"ש הטור בשם אביו הרא"ש דבתנאי שומעין לו כתב וז"ל מבואר הוא שדעת הרא"ש ז"ל דנאמנים אפי' בשכתב ידם יוצא ממק"א וכמ"ש רבינו ב"י ז"ל וכן כתב רבינו בעה"ט בסי' פ"ב ס"ב בפי' ויש לתמוה וכו' ושוב כתב