דבר שמואל קמו

בזה חוזר ומגיד וכ"ך הסמ"ע להדייא בסי' פ"ב ס"ק מ"ז עמ"ש מר"ן שם. ואפי' עדי השטר נאמנים לומר שנעשה על תנאי אפילו אם כתב ידם יוצא ממ"א כתב וז"ל ואין זה חשוב כחוזרים ומגידים אלא כמפרשים דבריהם. והרי השטר כשר כשנתקיים התנאי עכ"ל, ובאמת שלא זכינו להבין דברי קדשו שכיון שכ"י יוצא ממקום אחר שאין להם מגו דמזוייף איך יכולי' לחזור ולהגיד ולו' על תנאי נעשה. ועוד קשה ממ"ש מר"ן בריש סימן כ"ט שכתב אחר שהעיד העד בב"ד אינו יכול לחזור בו וכו' וכן אינו יכול להוסיף בעדותו תנאי עכ"ל, וכתב הסמ"ע שם ס"ק ה' וז"ל אינו יכול להוסיף בעדותו תנאי דגם בזה סותר דבריו הראשונים שהעיד בראשונה סתם דמשמע דבכל ענין היה אותו הדבר וכו' עי"ש, משמע מדבריו דכשאומרים העדי' תנאי היו דברינו אינו ביאור למה שהעידו סתם אלא סתירה לדבריהם שהעידו בראשונה סתם. והנה הסמ'ע בסי' מ"ו ס"ק ק"ד כתב וז"ל צ"ע הא פסק המחבר סי' פ"ב סי"ב דנאמנים לומ' תנאי היו דברינו אפילו כת"י יוצא ממ"א דלאו חוזר ומגיד הוא שהרי השטר חל אם יתקיים התנאי ועפ"ר ודרישה שם כתבתי דגם על דברי הטור יש לדקדק שכת' באם כ"י יוצא ממקום אחר בכל דבר אין נאמנים וכתב אח"ך דהרא"ש הסכים לסבר' זו וזה סותר למ"ש הטור בסוס"י כ"ט ובסימן פ"ב וע"ך צ"ל דמ"ש אינם נאמנים בכל דבר לא אהני הנזכרים בגמ' קטני' פסולים אנוסים היינו או אמנה ומודעה היו דברינו ולא קאי אתנאי היו דברינו דאינו כתוב שם עמהם והעיקר דבתנאי היו דברינו אינו עוקר עיקר השטר ומשו"ה איבעייא הוא בגמ' משא"ך אינך דבאין לעקור השטר לגמרי משו"ה פשיטא להגמר' בהו דאינן נאמנים וכו' ואף שכתב המחבר בסי' כ"ט ס"א דאינו יכול להוסיף בעדותו תנאי יש לחלק, דשאני התם שכבר העיד בב"ד בע"פ שחייב לו ואי הוה ביה תנאי הו"ל להזכירו מיד ולא להעיד סתם. משא"ך כשחתמו ע"ג השטר כן נ"ל לחלק לדעת המחבר וכו' ע"ש, ועי' להרש"ך שם ס"ק ט"ז שהקשה ג"ך קושיית הסמ"ע וכתב שהחילוק שחילק הסמ"ע לא נהירא ליה והניח הדבר בצ"ע ע"ש והרב באר הגולה בסי' פ"ב אות כ' תירץ באופן אחר וז"ל ונלע"ד דשאני התם שמעידין ג"כ שלא נתקיים התנאי ומבטלים השטר עכ"ל מ"מ מדברי מר"ן סי' פ"ב סי"ב מוכח להדייא שאפי' עידי השטר עצמם יכולים לומר שנעשה על תנאי אפי' אם כתב ידם יוצא ממקום אחר וכמו שפי' הסמ"ע שם דאין זה חשוב כחוזר ומגיד אלא כמפרשים דבריהם ומה שקשה מסי' מ"ו סל''ז שכתב שאם כתב ידם יוצא ממקום אחר אין נאמנים וכן מה שקשה ממ"ש בסי' כ"ט ס"א וכן אינו יכול להוסיף בעדותי תנאי מוכרחים אנו למשכוני נפשין לחלק או כחי' הסמ"ע אעפ"י שהוא דחוק או כחילוק באר הגולה ויש סמך לחילוק הרב באה"ג מדברי מר"ן עצמו בסי' מ"ו סל"ז לענין עדי' שאמרו תנאי היה בדבר ולא ראינו שנתקיים התנאי הרי אלו נאמנים שכתב ואפי' עד א' אומר לא היה תנאי וע"א אומר היה תנאי ולא נתקיי' נאמן וכו' וע"ז סיים ואם כת"י יוצא ממק"א או שיש עדים שזה כת"י אין נאמנים בשום דבר משמע דדוקא כשמעיד שלא נתקיים התנאי או אמנה או פסולי עדות או אנוסים שכוונתם בעדות זו לסתור השטר לגמרי הוא דבעי' שאין כת"י יוצא ממק"א אבל היכא שמעדים סתם שנעשה על תנאי ולא איכפת להם אם נתקיים התנאי או לא נתקיים נאמנים אפי' כת"י יוצא ממק"א וכדפסק בסי' פ"ב וגם ההיא דסימן כ"ט יש ליישב כן שסותרי' עדותם לגמרי שאומרים שלא נתקיים התנאי אבל כשמעידים בסתם שנעשה על תנאי נאמנים באופן שנלע"ד שיכולים העדים לחדש דבר מעתה ולומר שנעשה על תנאי כיון שלא באו להעיד שלא נתקיים התנאי לסתור השטר וכפסק מר"ן בסימן פ"ב וכ"ש בנדו"ד שנמצא התנאי מפורש בזכירה שביד הסופר וגם בשטר שביד שכנגדם מפו' כן: בזה כ"ע יודו דנאמנים אפי' כת"י יוצא ממקום אחר ואין בזה משום חוזר ומגיד ובפרט בנדו"ז שעדיין הקונים מוחזקים בדמי המקח אין להוציא מיד המוחזק כ"א בראיה ברורה והמ"מ עליו הראיה: וא"ך קם דינא שהמכר הנז' בטל מעיקרו כי הוא מקח טעות ואין חיוב על הקונים לפרוע מדמי המקח כלום. אפילו מה שכבר שקלו ומשכו זולת מה שמכרו הקונים מהסחורה מיום שמשכו עד היום שנשרפה שחייבים לפרוע דמיה כפי הסך שבו קנו מהמוכרים, זהו מה שנלע"ד להשיב בקצרה לאפס הפנאי ונחיצת השואל, אע"פ שדב"ז סובל אריכות הזמן ואורך ההצעה לעמוד על דברי הפוסקים בכל הפרטים מ"מ הנוגע לעיקר הדין כתבתי ולראיה ח"פ צפרו יע"א בחדש המוכתר בכת"ר שנת אמרו"ת טהורות לפ"ק וצויי"מ וימ"ן אכי"ר ותתי'. וזה מ"ש אני הצעיר בזה. טו) נדדשנו גם אהחו"מ לחוות דעתינו בזה, והנרא' פשוט שכיון שהדבר ידוע שלא קנו הסחורות הנז' אלא ע"ד למכור בהאלקינטר' ותכף נתבטלה האלקונט' ונשרפו הסחורות כנ"ב המכר בטל מעיקרו וברשות מארייהו קמא קיימי הסחורו' הנז': והגם שמור"ם בסימן ר"ז ס"ג כתב דדוקא במוכר קרקע. אבל במטל' לא מהני ג"ד, עד שיתנה כדיני תנאי. מ"מ ראינו בגליונות הש"ע להרה"ג מוהריב"ץ זלה"ה שכתב ע"ד מור"ם הללו דוקא גבי מוכר הוא דמחלקינן הכי בין קרקע לטלטל אבל הלוקח אין חילוק: וכשגלה דעתו הלוקח לבד שטלטל זה שהוא קונה הוא לצורך שר אחד ולא קנאו השר מחזירו לבעליו ומחזיר לו דמיו: הרב שע"א עכ"ל ודבריו הללו מוסכמים